UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

AÑO SABÁTICO

Profesora: Ph.D Karen Longaric Rodríguez

ASPECTOS JURÍDICOS EN LOS PROCESOS DE

INTEGRACIÓN

Y EL

DERECHO COMUNITARIO

La Paz-Bolivia

2017

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PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

BASES JURÍDICAS, POLÍTICAS Y ECONÓMICAS DE LA INTEGRACIÓN

TEMA I

LA INTEGRACIÓN COMO FENÓMENO CONTEMPORÁNEO

1. Antecedentes

2. Definición de Integración

3. Diferencia entre Organismos de Integración y Organismos de Cooperación 4. Etapas de la Integración económica: a) Zona de libre comercio, b) Unión aduanera, c) Mercado común y d) Unión económica y monetaria.

5. Importancia de la integración en materia social 6. Integración Política

7. Lo jurídico en la doctrina de la integración TEMA II

DERECHO DE INTEGRACIÓN

1. Concepto de Derecho de Integración

2. Principios, Objeto y Fin del Derecho de Integración 3. Fuentes del Derecho de Integración

4. Diferencia entre Derecho de Integración y Derecho Internacional Público 5. Diferencia entre Derecho de Integración y Derecho Internacional Privado 6. Diferencia a partir de la validez de sus normas: Ámbito de validez personal, espacial, material y temporal del Derecho de Integración TEMA III

EL CONCEPTO DE SOBERANÍA Y CONCEPTO DE

SUPRANACIONALIDAD EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN

1. Concepto de soberanía. Diferentes teorías

2. Concepto de soberanía en el Derecho de Integración 3. El concepto de soberanía en el Constitucionalismo Moderno 4. Concepto de Supranacionalidad

5. Primacía del Derecho de Integración

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TEMA IV

EL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. La Integración y el Derecho Constitucional

2. Reconocimiento Constitucional

3. Legislación comparada

4. La Integración en el Constitucionalismo Boliviano 5. Reconocimiento material de la norma supranacional TEMA V

SISTEMA NORMATIVO EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EN EL

DERECHO COMUNITARIO

1. Características del Derecho de Integración y del Derecho Comunitario 2. Normas Originarias

3. Normas Derivadas

4. Especificidades de la Norma Comunitaria en el Derecho Comunitario Andino 5. Incorporación Directa y Aplicación Preferente 6. Carácter Supranacional de la Norma Comunitaria TEMA VI

SOLUCIÓN

DE

CONTROVERSIAS

EN

LOS

ESQUEMAS

DE

INTEGRACIÓN

1. Fundamentos doctrinarios y teóricos

2. Formas de Solución de Controversias: Mecanismos Diplomáticos Políticos. -

Mecanismos Jurisdiccionales. - Principios

3. Sistemas de solución de controversias en la OMC y en los procesos de integración

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SEGUNDA PARTE

ESQUEMAS DE INTEGRACIÓN

TEMA VII

LA UNIÓN EUROPEA

1. Antecedentes históricos del proceso de integración europeo: Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE), Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), El Acta Única de Europa, El Tratado de Maastricht, El Tratado de Amsterdam, El Tratado de Niza

2. La estructura de la Unión Europea: Modelo de los Tres Pilares 3. Las Instituciones de la Unión Europea: El Consejo Europeo, La Comisión Europea, El Consejo, El Parlamento Europeo, El Banco Europeo de Inversiones, El Banco Central Europeo, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Tribunal General, El Tribunal de Cuentas

4. Miembros de la Unión Europea: Fundadores y adhesiones posteriores

TEMA VIII

MARCO NORMATIVO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. Derecho Comunitario Europeo

2. Fuentes: Fuentes del Derecho comunitario europeo: Los Tratados constitutivos como Derecho Primario. El Derecho Derivado. Acuerdos Internacionales.

Convenios entre los Estados miembros. Principios Generales y Jurisprudencia 3. Norma Primaria

4. Norma Derivada

5. Características de la norma comunitaria Europea 6. Mecanismos de Solución de Controversias: Acciones y Recursos Judiciales TEMA IX

PROCESOS DE INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI)

1. Introducción

2. Asociación Latinoamericana de Integración ALADI. Origen de la ALADI.

3. Estructura Orgánica de la ALADI

4. Acuerdos en el Marco de la ALADI: Acuerdos de Alcance Regional, Acuerdos de Alcance Parcial, Acuerdos de complementación Económica, otros Acuerdos 5. Estructura Jurídica de la ALADI: Normas Originarias y Normas Derivadas

5

TEMA X

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA ALADI

1. Referencias Generales

La Negociación

El Arbitraje

TEMA XI

ESQUEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN. LA COMUNIDAD ANDINA 1. Orígenes de la integración andina

2. El Acuerdo de Cartagena de 1969

3. Dimensión Económica y Política del proyecto andino 4. El sistema Andino de Integración: el Consejo Presidencial Andino (CPA), el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE) la Comisión de la Comunidad Andina (CCA), la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA), el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) el Parlamento de la Comunidad Andina (PCA), la Corporación Andina de Fomento (CAF), la Universidad Andina

TEMA XII

MARCO NORMATIVO Y SISTEMA DE SOLUCIÓN DE SOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS

1. Marco Jurídico en el proceso de integración andino 2. Normativa Andina: Normas Originarias y Normas Derivadas 3. Aplicación Directa y Primacía del Derecho Comunitario Andino, Supranacionalidad

4. Sistema de Solución de Controversias en la CAN. El Tribunal Andino de Justicia, Acciones Judiciales y otras Competencias del Tribunal, Acción de Incumplimiento, Acción de Nulidad, Interpretación Prejudicial, Recurso por Omisión o Inactividad, Jurisdicción Laboral, Función Arbitral TEMA XIII

EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR)

1. Origen del MERCOSUR

2. El Tratado de Asunción, sus fines, objetivos y alcances 3. Dimensión Económica y Comercial del proyecto de integración del Mercado Común del Sur

4. Instituciones y Órganos del MERCOSUR: Consejo del Mercado Común (CMC), Grupo del Mercado Común (GMC) Comisión de Comercio del Mercado Común (CCM), Parlamento del MERCOSUR y la Secretaría del MERCOSUR

5. Países miembros del MERCOSUR

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6. Bolivia en el MERCOSUR. Procedimiento de Incorporación. Constitución Política Boliviana. Normas del MERCOSUR

TEMA XIV

MARCO NORMATIVO Y SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

EN EL MERCOSUR

1. Tratados Constitutivos y Protocolos Complementarios en el proceso de integración del MERCOSUR

2. Marco Normativo del MERCOSUR: Norma Originaria y Norma Derivada 3. Supranacionalidad o normas intergubernamentales en el MERCOSUR

4. Derecho Comunitario o Derecho de Integración en el MERCOSUR

5. Sistema de solución de controversias en el MERCOSUR: Elección del foro Tribunal Permanente de Revisión. Control de Legalidad. Procedimientos. Otros instrumentos que regulan las controversias. Observaciones TEMA XV

PERSPECTIVAS DE LA UNASUR, ALBA Y LA CELAC

1. La Unión de Naciones Sudamericanas UNASUR. Origen. Marco Institucional. Marco Normativo. Solución de Controversias.

2. La Alternativa Bolivariana para las Américas ALBA. Origen. Estructura Orgánica

3. La Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños CELAC

TEMA XVI

LA ALIANZA DEL PACÍFICO

1. Objetivos y Proyección

2. Estructura Institucional

3. Solución de controversias

TEMA XVII

El SISTEMA DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA-SICA Y LA COMUNIDAD DEL CARIBE-CARICOM

1. El Sistema de Integración de Centroamericana SICA, Origen. Estructura Institucional. Marco Normativo. Mecanismos para la solución de Controversias

2. El Sistema de Integración del Caribe, CARICOM. Origen. Estructura Institucional. Marco Normativo. Mecanismos para la solución de Controversias

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TEMA XVIII

LOS PROCESOS ASIÁTICOS

1. Foros y organismos del Asia: APEC, PECC, PBEC, FOCALARE, Y

ASEAN

2. Sus objetivos, estructuras y desarrollo

3. Bolivia y el comercio con Asia

BIBLIOGRAFÍA

8

A la memoria de mi amada madre,

GLORIA RODRÍGUEZ DE LONGARIC

Un ser pleno de amor y ternura; de entrega

e indecible esfuerzo y sacrificio por sus hijos.

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INTRODUCCIÓN

Empiezo agradeciendo a la Universidad Mayor de San Andrés y a la Facultad de Derecho y Ciencia Política que me han proporcionado el espacio necesario para materializar este proyecto de escribir un texto de estudio sobre la integración como expresión política y jurídica de las relaciones inter estatales; cuestión que cobra singular importancia a partir de la segunda mitad del siglo XX.

El mérito de esta iniciativa es de mis alumnos de la Carrera de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés, que motivados por el estudio de temas internacionales en general, vieron en la integración sudamericana la única vía de proyectar el crecimiento armónico y sostenido para todos los países de la región, particularmente para Bolivia, que por su ubicación geográfica estratégica, está llamada a jugar un rol protagónico en este tema.

Fueron los estudiantes de la materia de integración que en variadas gestiones académicas me sugirieron escribir un texto sobre los aspectos jurídicos de la integración, tomando en cuenta los apuntes que en mis clases, efectuaban los alumnos.

Heme hoy en esa importante tarea de sistematizar los apuntes de muchos años de mi cátedra y complementarlos con la dinámica integracionista regional, ampliando y profundizando el análisis, a objeto de proporcionar a los estudiantes un libro de consulta y análisis sobre los aspectos jurídicos de la integración.

Es evidente que la economía es la ciencia que mayor relevancia ha tenido en el ideario inicial y en el posterior desarrollo de la integración. Sin embargo, la ciencia jurídica ha formalizado, materializado y reglamentado las políticas emprendidas en el marco de los procesos de integración.

Las decisiones adoptadas por los ideólogos de la integración fueron sistematizadas y plasmadas en tratados internacionales y en diversas normas que son imprescindibles para dar nacimiento a los procesos de integración y para ponerlos en marcha.

Asimismo toda la institucionalidad creada para efectos de cristalizar las políticas integracionistas, se sostiene en normas de diversa jerarquía, formando una estructura jurídica sólida, organizada y sistematizada, obligatoria para los Estados miembros del esquema de integración y en algunos casos de incorporación directa y de aplicación preferente, en relación al derecho interno de dichos Estados.

El conjunto de dichas normas constituye el Derecho de la Integración y cuando goza de características especiales, prevalentes frente al derecho interno de los Estados, se denomina Derecho Comunitario.

Esta investigación, plasmada en este texto sobre aspectos normativos de los procesos de integración, fija conceptos, principios y fundamentos del Derecho de la Integración y del Derecho comunitario en general. Para ese propósito recoge la 10

experiencia sudamericana en particular y se analizan los procesos de la región, haciendo énfasis en los aspectos jurídicos.

El punto de partida en el presente estudio -y no podía ser de otra manera- es la Unión Europea, paradigma mundial de la integración; de cuyo proceso se efectúa una concisa reseña, haciendo énfasis en la cronología histórica, para luego relievar su institucionalidad jurídica, sólido sustento del proceso europeo.

Seguidamente se examina con detenimiento el proceso histórico y los aspectos jurídicos de cada uno de los esquemas de integración sudamericanos: ALADI, COMUNIDAD ANDINA, MERCOSUR, UNASUR, EL ALBA y la CELAC, su desarrollo, la estructura institucional, el alcance de su normativa, los mecanismos de solución de controversias y las fortalezas y debilidades que los identifican.

Se hace hincapié en la estructura y características de la normativa jurídica en los procesos de integración de la región sudamericana. Se analiza la norma originaria y la norma derivada; la relación entre el derecho de integración y el derecho interno de los Estados, la jerarquía constitucional de la norma comunitaria y su carácter supranacional.

Finalmente se analizan los Mecanismos de Solución de Controversias en los diferentes esquemas de Integración de la región sudamericana ALADI, CAN y MERCOSUR. Esto permite evaluar las fortalezas, debilidades y la efectividad de cada uno de ellos.

No podían estar ausentes del análisis, los esquemas de integración en América Central y en el Caribe, el SICA y el CARICOM, así como los espacios de regionalismo abierto del Asia.

No debo olvidar el incuestionable aporte que en temas internacionales ha realizado la Constitución Boliviana aprobada el año 2009. No cabe duda que ha provisto al ciudadano boliviano de una visión más amplia acerca del derecho internacional, de los tratados internacionales y de la norma comunitaria. Su aporte tiene el propósito de respaldar activamente los procesos de integración de la región, desde una visión Latinoamericana.

Es así que por primera vez en la historia del constitucionalismo boliviano, se aprueban normas constitucionales conducentes a fortalecer los procesos de integración en la región como un mandato categórico que el constituyente boliviano ha dado al Estado y a la ciudadanía.

Todo esto me ha motivado y me ha comprometido en la decisión de profundizar el estudio jurídico de la integración desde la visión Latinoamericana y desde las necesidades particulares de Bolivia como estado nación.

El artículo 265 de la Constitución en vigencia dice: I. “El estado promoverá, sobre los principios de una relación justa, equitativa y con reconocimiento de las asimetrías, las relaciones de integración social, política, cultural y económica con los 11

demás estados, naciones y pueblos del mundo y, en particular promoverá la integración latinoamericana. II. El estado fortalecerá la integración de sus naciones y pueblos indígena originario campesinos con los pueblos indígenas del mundo”.

Este postulado compromete al Estado boliviano en su conjunto a impulsar políticas orientadas a fortalecer la integración en la región.

La universidad está llamada a ser el motor del conocimiento, inculcando ideas renovadas hacia un internacionalismo que promueva la unidad de la patria grande, como lo concibieron los libertadores de América.

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PRIMERA PARTE

BASES JURÍDICAS, POLÍTICAS Y ECONÓMICAS DE LA INTEGRACIÓN

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TEMA I

LA INTEGRACIÓN COMO FENÓMENO CONTEMPORÁNEO

1. Antecedentes

2. Definición de Integración

3. Diferencia entre Organismos de Integración y Organismos de Cooperación 4. Etapas de la Integración Económica.

5. Importancia de la Integración en materia social 6. La Integración Política, máxima expresión de la integración 7. Lo jurídico en la doctrina de la Integración 1. ANTECEDENTES

En el presente estudio me referiré a los procesos de integración; como un fenómeno político, basado en intereses coincidentes y con derivaciones jurídicas. La integración de los pueblos tiene significados de gran resonancia política y de enorme alcance social.

Esto entraña un compromiso de gigantesca magnitud, capaz de transformar, de crear y organizar armoniosamente la vida de los pueblos y su desarrollo social y económico con dignidad. Ese es el arquetipo de integración pensado e impulsado en diferentes latitudes del orbe y en diversos momentos históricos de la humanidad.

Fueron pocos los hombres que se comprometieron decididamente con estos proyectos políticos y fue grande la influencia que ejerció su doctrina y su pensamiento. Fueron destacados líderes, de monumental talla y madurez política, dotados de una visión profunda y universal.

Ciertamente, todo proceso de integración está precedido de una decisión política concertada entre varios actores políticos que son líderes que representan a sus Estados, a sus pueblos, a las necesidades e intereses de éstos, y que conscientes de la vulnerabilidad de los Estados en solitario, saben que integrados pueden proyectarse mejor, en los diferentes órdenes, que exige el desarrollo.

Tenemos ejemplos paradigmáticos que encarnan el pensamiento integracionista. En Europa Robert Shuman, Jean Monnet, Konrad Adenauer, Paul Henri Spaak, Alcide De Gasperi y otros. En América del Sur, Carlos Lleras Restrepo, Eduardo Frei y Raúl Leone, presidentes de Colombia, Chile y Venezuela, respectivamente.

Después de la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas, como organismo internacional que garantiza la paz en el mundo, se comprendió que la integración, como modelo de desarrollo, era factible de lograrse promoviendo la solidaridad y la cooperación entre los Estados, en diversas áreas: económica, salud, educación, saneamiento básico y otros ámbitos que apuntalen el desarrollo armónico y la disminución de las inequidades y diferencias de desarrollo entre los pueblos.

Naciones Unidas conformó organismos especializados para promover la cooperación.

En América Latina se constituyó la Comisión Económica para América Latina 14

(CEPAL), seno en el que surgieron ideas integracionistas que paulatinamente fueron tomando fuerza para constituir organismos de integración, como fue el caso de la Asociación Latinoamericana para el Libre Comercio (ALALC) y el Pacto Andino, que vienen a ser los antecedentes más objetivos de la moderna integración en la región1.

La integración refleja la necesidad de los Estados de actuar unidos en bloque, fortalecidos y motivados por el interés común de crear nuevas formas políticas y mecanismos para impulsar su desarrollo económico y social y de esta manera, satisfacer las complejas necesidades generadas por la sociedad moderna, más aún hoy, ante el fenómeno de la globalización y el predomino de un modelo económico de libre mercado y un comercio internacional cada vez más activo y complejo. Es así que parecería que la integración entre los Estados constituye, en la actualidad, el medio fundamental para lograr el desarrollo económico y social, particularmente en los países en desarrollo que enfrentan una evidente dependencia en diversas áreas: financiera, tecnológica y otras.

Es innegable que los procesos de integración requieren de una decidida voluntad política que excede el lograr objetivos puramente económicos, y que debe ampliarse a otras esferas de la vida de los Estados. Es el caso de la Unión Europea que avanzó más allá del objetivo económico, creando una institucionalidad sólida, de alcance supranacional, con atribuciones en diferentes ramas como la comercial, económica, social, educativa, laboral, política, jurídica y también en políticas de seguridad interna y de defensa. Se puede decir, sin lugar a dudas que, en la actualidad, el proceso europeo de integración es el más desarrollado y exitoso; no obstante que en su construcción afrontó múltiples problemas y dificultades.

Las ideas integracionistas en Europa se proyectaron más allá de quienes las concibieron. Los europeos asumieron ese proceso como suyo e irreversible. La mención de esta experiencia, no significa que sobre el modelo europeo deban erigirse los procesos de integración en la región sudamericana, esto materialmente es imposible, puesto que por las condiciones estructurales en la conformación del esquema de integración europeo, es improbable reproducirlo en nuestros países.

En América no fue igual. El continente americano, vapuleado por la inestabilidad política, vio fracasar muchos intentos de integración., expresados en procesos impulsados al calor de los intereses políticos coyunturales, de corrientes ideológicas y no del verdadero interés de los pueblos involucrados.

Es por ello que la integración en América, es un proyecto estancado, inconcluso y en algunos casos truncado. La clase política ha mostrado su lado deficiente en este tema, el lado obtuso, miope; la falta de estatura política de gran alcance, falta de proyección en el tiempo y en el espacio.

1 No se ignoran las ideas integracionistas del siglo XIX como el Congreso Anfictiónico de Panamá y la Confederación Perú Boliviana, ni antecedentes contemporáneos como el pacto del carbón y el acero en Europa.

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Hoy estamos presenciando la agonía de más de un proceso de integración. Vemos a la Comunidad Andina debilitada y ausente del análisis en la subregión. Al MERCOSUR gravemente herido por la coyuntura política en la que debate su existencia y permanencia durante más de diez años y hoy incapaz de rectificar sus errores y retomar impulso para encontrar su cauce.

UNASUR que no avanzó y se quedó en un proyecto político, inventado para satisfacer las pretensiones y proyectos de dos o tres socios, que hicieron creer a la región que éste era un proyecto de y para América del Sur. Lo cierto es que la dinámica de construcción de la UNASUR duro el tiempo que se mantuvieron en el poder sus ideólogos.

CELAC no es un mecanismo de integración -aunque así lo presentaron desde un inicio. Es más bien un foro político sin institucionalidad y sin ningún logro hasta la fecha, ni proyección real en el tiempo.

La ALBA, concebida como proyecto de cooperación inter estatal, cuyos objetivos están lejos de promover la integración, como se apreciará en el Capítulo correspondiente.

Queda la Alianza Del Pacífico, que más que un proyecto de integración impulsa un importante proyecto económico y comercial, que puede proyectarse muy bien en el futuro, pero que no tiene el objetivo intrínseco de la integración, que en definitiva es el de buscar el bienestar equitativo y equilibrado del ciudadano común de los países que se integran.

ALADI es un entrañable organismo para los latinoamericanos, con mecanismos, características y particularidades que tuvieron utilidad práctica y dieron muy buenos resultados y que bien puede ser fortalecida para atender las tareas pendientes asignadas a los debilitados proyectos, citados precedentemente.

2. DEFINICIÓN DE INTEGRACIÓN

Cuando se intenta definir la integración desde la perspectiva de un proceso que aglutina unidades estatales con proyectos conjuntos y objetivos comunes, la integración se percibe como un proyecto que debe ser construido en forma voluntaria por los Estados. Debe ser impulsado y sustentado en la solidaridad, con objetivos comunes, que han de alcanzarse en forma gradual, avanzando y profundizando en distintas áreas, como ser: comercial, social, cultural, económica, política, etc.

En tal sentido, la formación y desarrollo de un esquema de integración, dependerá fundamentalmente de la voluntad política de los Estados que conformen ese proceso.

Ese factor será determinante en la profundización del proceso, en el logro de sus objetivos y en la cohesión que internamente alcancen los países que integren el bloque.

Todo proceso de integración es gradual, avanza por etapas y si bien es cierto que los factores económicos y políticos son el motor impulsor, no se debe perder de vista que 16

todo fenómeno económico o político tiene implicaciones jurídicas, sociales y culturales2.

3. DIFERENCIA ENTRE ORGANISMOS DE INTEGRACIÓN Y

ORGANISMOS DE COOPERACIÓN

Para caracterizar correctamente a los esquemas de integración es importante establecer la diferencia que éstos guardan con relación a otros organismos internacionales, específicamente con los organismos de cooperación.

Los organismos que promueven la integración tienen carácter supranacional en razón a que los Estados miembros de dichos organismos, les han delegado y transferido ciertas facultades, potestades y competencia indispensables para el cumplimiento de sus fines, entre ellas la facultad legislativa en determinadas materias. Esto les permite aprobar normas de carácter supranacional, que constituyen derecho común y de cumplimiento obligatorio para los Estados miembros.

Parten del principio de solidaridad que vincula a los Estados que se integran y tienen entre sus propósitos más importantes el promover un desarrollo armónico en lo económico, en lo social y en todas las áreas que son de interés de los Estados integrados, con el propósito de eliminar las asimetrías entre ellos y alcanzar el mismo nivel de vida para todos los ciudadanos que residen en dichos países.

A diferencia de éstos, los organismos internacionales que promueven la cooperación, son entidades de carácter intergubernamental que desarrollan políticas y acciones destinadas a priorizar la ayuda económica y técnica a favor de los países de menor desarrollo.3

Si bien es cierto que estos organismos internacionales también han sido creados a través de tratados internacionales promovidos por la comunidad de Estados, éstos no delegan en dichos organismos ninguna competencia soberana, que les permita actuar a nombre de los Estados. Para el cumplimiento de sus objetivos y fines éstas organizaciones intergubernamentales emiten políticas, dictan disposiciones y medidas que no son obligatorias ni son parte del derecho interno de los Estados signatarios, en tanto no se cumplan previamente los respectivos procedimientos legislativos para alcanzar carácter vinculante y fuerza obligatoria.

4. ETAPAS DE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA

a) Zona de libre comercio, b) Unión aduanera, c) Mercado Común y d) Unión económica y monetaria.

Todas o casi todas las iniciativas que impulsaron nuevos esquemas de integración, proyectaron su desarrollo escalonadamente. Es decir, iniciaron sus actividades con una Zona de Libre Comercio, proyectada hacia la Unión Aduanera para luego alcanzar un Mercado Común, etapa que se expresa en una integración profunda, que bien puede alcanzar la Unión Económica y Monetaria y finalmente culminar en la 2 LONGARIC Karen. Temas Internacionales en la Constitución Política del Estado. La Paz 2010

(pp.64-66)

3 LONGARIC Karen. (páginas 64-65)

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integración política. Esta última etapa viene a ser la máxima expresión de un proceso de integración.

En materia comercial y económica, la literatura distingue las siguientes etapas que en forma escalonada sigue un esquema de integración4:

• Zona de libre comercio

Es la etapa inicial. Surge a partir del compromiso que hacen los Estados para suprimir las tarifas arancelarias y otras barreras o restricciones cuantitativas al comercio recíproco de bienes, conservando cada uno de ellos autonomía e independencia respecto de su comercio con terceros Estados; es decir, con Estados que no pertenecen al bloque. Para llegar a una Zona de Libre Comercio se fijan plazos, condiciones y mecanismos de desgravación arancelaria, que los Estados deben cumplir rigurosamente, adoptando esas políticas respecto de los países que son parte del esquema.

• Unión aduanera

En este proceso, los Estados que integran una unión aduanera, además de reducir las tarifas aduaneras entre sí hasta llegar a suprimirlas completamente, adoptan un arancel externo común, en forma gradual con plazos y listas temporarias de excepciones, que normalmente son diferentes, en dependencia del desarrollo económico de los Estados partes y en relación a los productos que importan de países de fuera de la zona.

• Mercado común

En la etapa del mercado común, los países que han conformado una unión aduanera, transitan hacia un grado de integración más avanzado. En el mercado común se suprimen las aduanas internas y toda barrera tarifaria entre los Estados partes del esquema de integración de que se trate; se desarrolla una política comercial común, se establece el libre desplazamiento de bienes, de servicios, de capital y de personas.

La libre circulación en los términos mencionados, debe estar regulada por un marco normativo de carácter supranacional, vinculante para los Estados que conforman el mercado común, para los órganos del esquema y para las personas físicas y jurídicas que desarrollen actividades en ese espacio integrado.

• Unión económica

A partir de la adopción de un mercado común, se profundiza el proceso de integración a través de la unificación de las políticas económicas de los Estados miembros del esquema de integración. Esto significa una política económica común, en aspectos financieros, fiscales y monetarios, con el propósito de eliminar las diferencias y desigualdades que pudieran existir en sus economías.

4 LONGARIC Karen, Temas Internacionales en la Constitución Política (páginas 65-67) 18

• Unión Monetaria

Se adopta una política monetaria común y una moneda única, común para todos los Estados y se instituye un Banco Central común.

5. IMPORTANCIA DE LA INTEGRACIÓN EN MATERIA SOCIAL

En un esquema de integración que ha transitado y agotado todas las etapas que conducen a una integración económica plena, se supone que los Estados, al haber armonizado sus políticas económicas, han armonizado también sus políticas en materia social y laboral; es decir, en la esfera de la educación, la salud, la seguridad social y laboral. Esto significa, por ejemplo: en materia educativa, el reconocimiento de grados y de títulos; en materia laboral: el libre tránsito de personas con fines laborales y el reconocimiento de sus derechos laborales y de seguridad social.

6. LA INTEGRACIÓN POLÍTICA, MÁXIMA EXPRESIÓN DE LA INTEGRACIÓN

La integración política es la cúspide de la integración, grado al que tendrían que llegar los esquemas más desarrollados, sin embargo aún ningún organismo ha alcanzado tal grado de desarrollo. En la integración política, los Estados deben adoptar políticas de seguridad interna y de defensa externa común y una política exterior común, lo que requeriría de una autoridad de carácter supranacional, con potestades, facultades y representación plena ante la comunidad internacional de Estados. En ese sentido, se designaría un ministro de Relaciones Exteriores para que dirija la política exterior y represente a todos los Estados integrados a través de las instituciones y órganos que para ese efecto se creen.

7. LO JURÍDICO EN LA DOCTRINA DE LA INTEGRACIÓN.

En todo proceso de integración, las Ciencias Jurídicas tienen el rol de regular el accionar de los diversos órganos que conforman el proceso de integración y de sistematizar en forma ordenada y coherente, a través de normas, las políticas dictadas por dichos órganos para que los estados miembros las asuman como obligatorias.

Esta sistematización de normas jurídicas desarrollada conforme ha ido desarrollando y profundizando la integración en un esquema específico, es lo que hoy constituye el Derecho de la Integración y en un grado más avanzado el Derecho Comunitario, una nueva rama de las ciencias jurídicas.

Según Fernando Uribe Restrepo, el papel que le corresponde al Derecho dentro de un proceso de integración es básicamente normativo, regulador y en algunas ocasiones orientador. No le corresponde, en cambio, ser motor que impulse el proceso de integración. La norma jurídica ordena las conductas y armoniza los hechos, pero no tiene capacidad, ella sola para cambiar la realidad. Por ello se dice con toda razón, que lo fáctico antecede a lo normativo. En otras palabras -el derecho que corresponde 19

al mundo del deber ser- normalmente marcha atrás de los hechos para regularlos, no se da antes para producirlos5.

Coincidente con estos criterios, Alberto Zelada, internacionalista boliviano señala:

“Aceptada la premisa de que la integración regional, económica, política o social es un proceso resultante de la acción deliberada por parte de los actores involucrados-Estados, estructuras, económicas, grupos políticos y sociales- salta a la vista la función que desempeña el derecho en dicho proceso. Vista desde esta perspectiva, la integración regional viene a ser una política que como tal, persigue determinados objetivos y esta provista de sus respectivos instrumentos. El derecho, o sea el sistema de normas jurídicas que regulan el proceso, constituye junto con las estructuras institucionales u orgánicas, uno de los instrumentos más importantes” …el citado tratadista continúa diciendo: ”Esta función instrumental del derecho surge inmediatamente después de que los actores involucrados, en especial los Estados, acuerdan llevar adelante un programa de integración o, lo que es lo mismo, poner en aplicación, una política de integración , una vez cumplidos los procesos políticos previos de negociación y concertación, de los que resultan criterios y pautas para acomodar sus intereses y objetivos particulares y lo que es más importante, para identificar intereses y objetivos comunes. El resultado de este acuerdo, si se pretende convertirlo en una conducta obligatoria, no puede ser formalizado sino mediante un ordenamiento jurídico. En éste quedan enunciados los objetivos, las metas, los principios generales y particulares y los medios o instrumentos de esa política de integración.” 6

Evidentemente, en el ordenamiento jurídico de todo esquema de integración se ven reflejadas las metas y objetivos que se propone dicho esquema de integración, también refleja las políticas concertadas en la priorización de temas y áreas a integrar, que pueden ser obligatorias o potestativas para los Estados vinculados, conforme lo disponga el respectivo ordenamiento jurídico del esquema de que se trate.

5 URIBE R. Fernando El Derecho de la Integración en el Grupo Andino Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 1990, página 45.

6 ZELADA Alberto, Derecho de la Integración Económica Regional, C.BID.INTAL/DP304/85.Publ.No.315, Buenos Aires.1989.

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TEMA II

DERECHO DE INTEGRACIÓN Y DERECHO COMUNITARIO

1. Concepto de Derecho de Integración

2. Principios, Objeto y Fin del Derecho de Integración 3. Fuentes del Derecho de Integración: a) La norma originaria b) La norma derivada c) El derecho Internacional d) La Costumbre e) Los Principios Generales del Derecho d) La Jurisprudencia

4. Diferencia entre derecho de la integración, derecho internacional público y derecho internacional privado

5. Ámbito de validez de la norma comunitaria: a) Ámbito personal b) Ámbito espacial c) Ámbito material d) Ámbito temporal

1. CONCEPTO DE DERECHO DE INTEGRACIÓN

El Derecho de Integración regula las diversas relaciones que desarrollan los Estados y otros sujetos en un espacio geográfico integrado denominado esquema o proceso de integración, constituido por la voluntad soberana de los Estados miembros y cuyo objetivo principal es el bien común de esa comunidad de Estados y de los individuos que habitan esos territorios integrados.

El ámbito de validez espacial de la norma comunitaria abarca la totalidad de los territorios de los países miembros del organismo que los integra, por lo cual, “la jurisdicción comunitaria es la jurisdicción sumada de los países integrados”7

En el ámbito de validez personal del Derecho de Integración se ubican los Estados, los órganos comunitarios y las personas naturales y jurídicas que ostentan la nacionalidad de los Estados miembros o están domiciliadas en el área integrada.

El ámbito de validez material del ordenamiento jurídico comunitario está determinado por los objetivos propuestos por cada esquema de integración, que bien pueden orientarse a la integración de carácter económico, comercial, social, laboral, educativo, cultural o político, dependiendo del grado de desarrollo que se proponga y del alcance del proceso.

Alberto Zelada da la siguiente definición: “El derecho de la integración es el conjunto de normas jurídicas que regulan un proceso de integración, entre dos o más países8”. No obstante de las definiciones dadas sobre el Derecho de la Integración, por cierto, todas valiosas e ilustrativas, para comprender este nueva rama del Derecho Internacional; coincidimos con Elisa Pérez Vela quien señala que es riesgoso adoptar una sola definición, puesto que “cada fenómeno integrador se acompaña inexorablemente de un conjunto de reglas jurídicas que son los instrumentos idóneos para determinar sus objetivos y alcanzar su organización institucional”. A este respecto, la citada tratadista, al definir el Derecho de la Integración, prefiere prescindir de mencionar eventuales contenidos y señala al 7 SÁCHICA Luis, Introducción al Derecho comunitario Andino. Colección de Estudios del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985, página 23.

8 ZELADA Alberto, Derecho de la Integración Económica Regional, año 1989

21

respecto que éste es “un conjunto de normas que intentan regular la pluralidad de relaciones jurídicas que da lugar un fenómeno de integración.9”.

2. PRINCIPIOS,

OBJETO

Y

FIN

DEL

DERECHO

DE

LA

INTEGRACIÓN

El objeto del Derecho de la Integración es regular las relaciones, que se producen en un espacio geográfico integrado por varios Estados; relaciones que comprenden un ámbito material específico, que en algunos casos puede ser vasto y en otros más reducido.

El Fin del Derecho de la Integración es procurar el desarrollo armónico y equitativo de los Estados que son parte de un esquema de integración, con el propósito de lograr un desarrollo humano sustentable, de similar alcance para todos los individuos que residen en esos territorios. Sin embargo el fin último de todo proceso de integración es procurar alcanzar un mismo nivel de vida y desarrollo humano para todos los ciudadanos que residen en los países que forman parte del proceso de integración.

3. FUENTES DEL DERECHO DE INTEGRACIÓN

El derecho de integración comprende las normas originarias que dan origen al organismo y todas las normas que tienen carácter vinculante y que emiten los órganos del sistema de integración de que se trate.

• El Derecho Originario o Primario como fuente

El Derecho de la Integración tiene como fuentes principales al: Derecho Primario u Originario y al Derecho Derivado o Secundario.

El derecho originario está constituido por los instrumentos jurídicos fundacionales o constitutivos de los organismos de Integración. En el caso de organismos de integración de América del Sur, por ejemplo: el Acuerdo de Cartagena sobre el que se instituye la Comunidad Andina, el Tratado de Asunción, que da origen al MERCOSUR, el Tratado de Montevideo de 1980 que crea la ALADI, además de sus Protocolos y todos los instrumentos adicionales que modifican o complementan los Tratados Constitutivos.

En el caso de la Comunidad Europea, constituyen la norma originaria: el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero TCECA, el Tratado de la Comunidad Económica Europea TCEE, el Tratado de la Comunidad Europea para la Energía Atómica CEEA, el Tratado de la Unión Europea TUE, el Tratado de Amsterdam, entre otros tratados y acuerdos que en el mismo rango, crean, modifican o complementan la estructura normativa e institucional del organismo europeo de integración.

9 PEREZ Elisa. “Reflexiones sobre los procesos de Integración Regional” Madrid 1977.

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• El Derecho Derivado o Secundario como fuente Está conformado por las disposiciones que emiten los órganos del esquema de integración. En el Derecho de la Integración Sudamericana, en el caso de la CAN: las Decisiones, las Resoluciones y los convenios de complementación. En el caso del MERCOSUR, las decisiones, las resoluciones y las directivas.

Estas normas derivadas en el Derecho de Integración Sudamericano, son comparables a las leyes ordinarias y a los actos administrativos del Derecho Interno.

El Derecho Comunitario de la Unión Europea, contempla las siguientes normas derivadas: los Reglamentos, las Decisiones y las Directivas. Los Reglamentos de la Unión Europea son normas generales y obligatorias, no permiten reservas, ni objeciones y menos la posibilidad de una aplicación selectiva de sus disposiciones.

Los Reglamentos vinculan a todos los Estados miembros de la UE, son fuente inmediata de derechos y deben ser aplicados por todos los jueces nacionales de los Estados miembros de la UE, la aplicación de estos Reglamentos convierte a los jueces nacionales en jueces comunitarios.

• El Derecho Internacional como fuente

El artículo 103 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, señala: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”

A su vez el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dice: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

En el entendido de que los Estados que han constituido un esquema de integración a través de un tratado internacional, resulta difícil encontrar contradicciones de jerarquía entre normas comunitarias y normas internacionales generales, en razón a que las normas comunitarias deben armonizar con los postulados generales del derecho internacional.

• La Costumbre como fuente

La literatura que refiere el tema se muestra casi uniforme al no incorporar a la costumbre como fuente del Derecho de la Integración. La razón es que los procesos de integración datan efectivamente de la segunda mitad del siglo XX y en realidad son muy recientes, razón por la cual aún no se ha formado costumbre aceptada en 23

esta materia. En tal sentido, la norma positiva que deriva de los tratados de integración, constituye la fuente más importante del derecho de integración.

• Los Principios Generales del Derecho como fuente

Todas las materias del derecho se nutren de los principios generales del derecho.

Estos están presentes como fuente inagotable porque son la base sobre la que se erigen todos los sistemas jurídicos coherentes con los ´principios de justicia y equidad, como ser los principios de igualdad, de proporcionalidad, de cooperación y otros. En tal sentido, también son fuente del derecho de integración.

• La Jurisprudencia como fuente

La jurisprudencia siempre será una fuente importante. Por ejemplo, para el Derecho comunitario europeo constituyen fuentes valiosas, los principios generales del derecho, los principios del derecho internacional, los principios comunes al derecho interno de los Estados Miembros, así como la jurisprudencia.

Para el Derecho de Integración Andino, la fuente normativa más importante, en el sentido material o de creación de derecho es el derecho positivo, tanto originario como derivado.

4. DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE INTEGRACIÓN Y DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

Hay dos corrientes sobre este tema, una de ellas sostiene que hay oposición entre ambas ramas del derecho y la otra corriente doctrinaria afirma que entre el Derecho Internacional Público y el Derecho de integración hay complementariedad.

La tesis que sostiene el carácter de complementariedad entre ambas disciplinas, considera que los organismos o esquemas de integración, en su calidad de organizaciones internacionales deben ser tutelados por el Derecho Internacional Público, ya que sus Tratados Constitutivos se rigen por el Derecho de los Tratados.

La tesis que propugna el carácter de Oposición que habría entre ambas ramas del derecho, afirma que el orden jurídico de integración es un sistema diferente al Derecho Internacional Público. Respalda esta tesis afirmando que el Derecho Internacional Público es un derecho de conflicto, de coordinación y de equilibrio; dice que la comunidad internacional está desprovista de políticas solidarias.

Por el contrario, el Derecho de integración es un derecho de solidaridad y de integración que procura el desarrollo equilibrado y armónico de todos los Estados que pertenecen a un esquema de integración y el bienestar común de todos los individuos que residen en esos territorios.

El ordenamiento jurídico internacional, está sustentado en el principio de cooperación y el ordenamiento jurídico de la integración se basa en principios de solidaridad. La diferencia entre cooperación e integración está en que la cooperación se funda en la convicción de la preeminencia del interés nacional, en cambio la 24

integración supone la constitución de un interés común y recíprocamente solidario, sobre un sector determinado, económico, comercial, cultural, social, político, etc.

Este interés común se impulsa solo a través de políticas con profundo sentido de solidaridad del grupo de Estados que conforman un esquema de integración, solidaridad que prevalece frente a los intereses nacionales individualizados.

Otra diferencia es que “el derecho internacional es esencialmente un derecho convencional, mientras que el derecho de integración, si bien tiene su origen en los tratados fundacionales es ampliamente desarrollado por las instituciones comunitarias que dichos tratados crean, las cuales disponen de un verdadero poder normativo que es generador de lo que se ha dado en llamar el derecho comunitario derivado10”.

Entre otros aspectos que los diferencian, el Derecho Internacional se caracteriza por su escasa cantidad de órganos y la ausencia de un aparato legislativo permanente y colegiado. Su capacidad de legislar, aprobar normas de alcance internacional depende del lento y aleatorio mecanismo de la concertación, negociación, adopción, firma y ratificación de tratados internacionales. Las jurisdicciones internacionales, judiciales y arbitrales, descansan en el principio de la libre sumisión a los medios de solución de controversias, sinónimo del principio de autonomía de la voluntad en el derecho privado. Dejan a potestad de los Estados aceptar o no la jurisdicción internacional.

En el Derecho de integración, los Estados al aceptar ser parte de un esquema de integración, aceptan también todos o casi todos los mecanismos y normas propios de dicho esquema.

5. DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Respecto a la relación que existe entre el Derecho de Integración y el Derecho Internacional Privado, hay posiciones que le niegan el carácter de ciencia independiente al Derecho de Integración y señalan que éste es parte del Derecho Internacional Privado, denominándolo Derecho Internacional Privado de la Integración.

Sobre este particular, el tratadista argentino Antonio Boggiano, señala que las Conferencias Internacionales Especializadas de Derecho Internacional Privado podrían servir de alguna base para el Derecho de la Integración Americana. Con este criterio, Boggiano, de alguna manera, se identifica con la corriente doctrinaria que subsume al Derecho de Integración en el ámbito del Derecho Internacional Privado; en virtud seguramente a que ambas materias guardan similitud respecto al ámbito de validez personal de su norma jurídica.

10 GUY Isaac, manual de Derecho Comunitario General, Edit. Ariel, S.A, páginas 175-212. Citado por Lavopa Jorge, La Dimensión Jurídica de la Integración. Integración en América Latina, Fundación Konrad Adenauer 1996, página 154.

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6. DIFERENCIAS A PARTIR DE LA VALIDEZ DE SUS NORMAS

A continuación se analiza sucintamente el ámbito personal, el ámbito material, el ámbito espacial y el ámbito temporal de aplicación de las normas del derecho internacional público, del derecho de integración y del derecho internacional privado, a objeto de precisar las diferencias existentes entre dichas disciplinas jurídicas.

El Derecho de la Integración, regula las relaciones de los Estados miembros, en las áreas que ellos han dispuesto que así sea. Regula también las relaciones de carácter privado que se dan en el espacio integrado, en determinadas materias, por ejemplo en el área comercial y lo hace a través de normas directas, que son vinculantes para los Estados, para los órganos del sistema y para las personas físicas y jurídicas que tienen su domicilio en dicho espacio integrado. Las Resoluciones, Decisiones, Directivas y otras normas vinculantes emitidas por los órganos de los sistemas de integración, generalmente se incorporan al derecho interno de los Estados miembros, en forma directa y tienen aplicación preferente. Cuando la norma jurídica goza de estas características estamos hablando de una norma comunitaria, de un Derecho Comunitario, que identifica a un proceso de integración más avanzado (CAN y UE).

A partir del ámbito personal, espacial, material y temporal de aplicación de sus normas, se establecen las siguientes diferencias entre el Derecho de Integración, el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado:

• Ámbito personal

En el Derecho Internacional Público los sujetos originarios y permanentes son los Estados, pero las corrientes modernas del derecho internacional público incluyen también a la Santa Sede, a los Organismos Internacionales y a otras entidades internacionales.

En el Derecho Internacional Privado los sujetos son los Estados, las personas naturales y las personas jurídicas públicas y privadas.

En el ámbito de validez personal del Derecho de Integración se ubican los Estados, los órganos comunitarios y las personas naturales y jurídicas que ostentan la nacionalidad de los Estados miembros o están domiciliadas en el área integrada.

• Ámbito Espacial

En el Derecho Internacional Público, el ámbito espacial no tiene límites, abarca todo el universo.

En el Derecho Internacional Privado el ámbito espacial está delimitado por el territorio o jurisdicción de los países que han ratificado un determinado instrumento jurídico sobre la materia y que es vinculante a ellos.

En el Derecho de Integración el ámbito espacial abarca el territorio integrado de los países miembros del sistema u organismo de integración respectivo.

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• Ámbito Material

El ámbito material del Derecho Internacional Público abarca todas las materias. La doctrina predominante señala que el Derecho Internacional Público puede regular todas las materias.

En el Derecho Internacional Privado el ámbito material abarca las materias que el tratado respectivo compila.

El Derecho de Integración regula las materias previstas en el Tratado o el instrumento jurídico correspondiente, ámbito material que a su vez está determinado en virtud del avance y desarrollo de cada proceso o esquema de integración. Este ámbito está determinado también por los objetivos propuestos por cada esquema de integración, que pueden orientarse a la integración de carácter económico, comercial, social, laboral, educativo, cultural o político, dependiendo del grado de desarrollo del proceso de integración de que se trate.

• Ámbito Temporal

La existencia del Derecho Internacional Público no tiene límites en el tiempo.

Existirá Derecho Internacional Público en tanto exista más de un Estado, cuyo relacionamiento con otro Estado se deba regular. De igual manera, en el caso del Derecho Internacional Privado, su ámbito es atemporal en virtud a que las relaciones cosmopolitas existirán siempre.

En el derecho de integración, el ámbito temporal está supeditado al tiempo que los Estados hubiesen determinado que dure el esquema de integración de que se trate.

Dependerá también del desarrollo, profundidad y proyección que alcance el esquema de integración.

En el Derecho de Integración este ámbito no está delimitado. Generalmente los Tratados constitutivos no estipulan el tiempo de duración o vigencia de un proceso de integración, esto dependerá de la proyección y sostenibilidad que alcancen; pueden proyectarse indefinidamente o por períodos muy largos o pueden concluir en cualquier momento, todo dependerá de la voluntad política que tengan los Estados miembros.

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TEMA III

EL CONCEPTO DE SOBERANÍA Y EL CONCEPTO

DE SUPRANACIONALIDA EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN

1. Concepto de soberanía y las diferentes teorías 2. Concepto de soberanía en el Derecho de Integración 3. El concepto de soberanía en el Constitucionalismo Moderno 4. Concepto de Supranacionalidad

5. Primacía del derecho de Integración

1. CONCEPTO DE SOBERANÍA Y LAS DIFERENTES TEORÍAS

El Derecho de la Integración está estrechamente vinculado al concepto de soberanía.

El concepto de Soberanía es intrínseco al concepto de estados nacionales. La soberanía es un presupuesto básico de los Estados, por el cual éstos son libres de definir en forma independiente y soberana su política interna y su política internacional, sin injerencias externas y sin ninguna otra servidumbre que no sea la que impone el derecho internacional.

Las diferentes acepciones sobre soberanía, muestran posiciones contrapuestas.

“Hegel creador de la Escuela de la soberanía Absoluta, la cual toma en consideración dos aspectos: a) El positivo, que se manifiesta en el poder de dar órdenes no condicionadas. b) El negativo que se refleja en el derecho de no recibirlas de ninguna otra autoridad humana. Deja así establecido que el Estado soberano es el ordenamiento supremo y por consiguiente, no admite someterse a ningún otro, vale decir al jurídico.

Rousseau, al criticar la idea de soberanía, establece las siguientes conclusiones: a) Es incierta en su contenido, b) Es inexacta, desde el punto de vista de la técnica jurídica, c) Es contraria a la realidad social, d) Es peligrosa por las consecuencias prácticas a que puede dar lugar.

Por su parte Kelsen afirma que la eliminación del dogma de soberanía es uno de los resultados más importantes de la teoría pura del derecho y que la noción tradicional de soberanía resulta incompatible con la primacía del Derecho Internacional y el establecimiento de un orden jurídico internacional.” 11

Pablo Dermisaky12 prestigioso constitucionalista boliviano señala que el termino Soberanía es uno de los conceptos más discutidos en ciencia política y cita algunas definiciones, entre ellas la de Jean Dabin y Bidart Campos que sostienen que la

“soberanía no tiene titular, sino que es una cualidad del poder del Estado, el Estado no tiene un derecho de soberanía, sino que es soberano por naturaleza”, “La 11 Diccionario de Relaciones Internacionales. Ernesto Pinto-Bazurco Rittler. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, página 348.

12 DERMIZAKY Peredo Pablo, Derecho Constitucional, Ed. JV 2004.

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soberanía como cualidad del poder no reside en nadie, no tiene titular, no hay sujeto alguno que sea portador de ella”.

A su vez Maurice Haurion sostiene que “la soberanía en su concepción clásica es algo más que el imperium de los magistrados romanos y más que las potestas de que gozaba el senado, es la supremitas, o sea “el poder sobre el poder” o la “propiedad del poder13”

Otros tratadistas asumen una posición diferente, son los denominados negadores de la soberanía, entre ellos Maritain14 que dice “Que la soberanía esta vinculada al absolutismo, dos conceptos que fueron forjados juntos y los dos deben ser pulverizados juntos”.

2. CONCEPTO DE SOBERANÍA EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN

El desarrollo del derecho internacional y el surgimiento de los procesos de integración trajeron consigo un cambio en el concepto clásico de soberanía, aunque por cierto muy resistido. A partir de ello la doctrina moderna admite que la cesión de determinadas facultades legislativas en favor de un organismo de integración e incluso la preminencia de la norma internacional, no significa un avasallamiento del poder soberano de los Estados, por el contrario, esto viene a ser la expresión más palmaria del ejercicio soberanía, pues los Estados realizan dichas concesiones, por decisión absolutamente soberana.

Sin embargo hay Estados y regímenes que son renuentes a aceptar los cambios que trae consigo el internacionalismo y rechazan ésta concepción moderna y funcional del ejercicio de la soberanía. Generalmente estas posiciones identifican a los nacionalismos exacerbados y a los regímenes retrógradas.

A partir del surgimiento de múltiples organismos internacionales y particularmente de los esquemas de integración, se va consolidando una noción más funcional sobre soberanía.

Uribe Restrepo15, sostiene que la noción clásica de soberanía, entendida como absoluta, indivisible, anterior y superior a lo jurídico, es incompatible con la idea misma de un orden jurídico internacional, e irreconciliable, por supuesto, con la idea de integración.

Pablo Dermizaky16 señala que en materia de integración, las políticas sobre comercio exterior, aranceles aduaneros, industrialización, financiamiento e inversiones, que tradicionalmente correspondían a las decisiones soberanas de cada Estado, son restringidas ahora por las necesidades de la integración, que se sobrepone así a la soberanía interior y exterior de los participantes. En este orden de limitaciones de carácter formal, cita la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, que en su artículo 24 señala ”La Federación podrá transferir 13 Citado por Fernando Uribe Restrepo, El Derecho de la Integración en el Grupo Andino 1990, página 46.

14 Citado por Dermisaky, ob. citada

15 El Derecho de la Integración en el Grupo Andino. F. Uribe Restrepo.

16 DERMIZAKY Peredo Pablo, Derecho Constitucional, Ed. JV 2004.

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derechos de soberanía, mediante ley, a instituciones internacionales.” Asimismo Dermisaky señala que el Derecho Internacional ha evolucionado al impulso de las relaciones Interestatales que, paradójicamente, han erosionado la soberanía del Estado-nación.

3. EL CONCEPTO DE SOBERANÍA EN EL CONSTITUCIONALISMO

MODERNO

En el constitucionalismo moderno, el tema sigue siendo de enorme debate. Gran parte de las diversas corrientes constitucionalistas, continúan encadenadas a viejas concepciones que les impide ver que en la actualidad, frente al enorme desarrollo del derecho internacional, frente al surgimiento de nuevos organismos internacionales, de índole supranacional, el concepto clásico de soberanía resulta anacrónico y es objetivamente inaplicable. El profesor Cesar Montaño Galarza prestigioso constitucionalista ecuatoriano, en un interesante estudio que realiza sobre los Problemas constitucionales de la Integración, cita diversas posiciones al respecto y entre ellas la suya propia, en los siguientes términos: “el concepto de soberanía no viene siendo afectado sustancialmente frente a la nueva realidad de los compromisos de integración entre Estados, ya que ellos soberanamente decidieron ser parte del proceso. El problema de fondo radica en diseñar, primordialmente, el canon constitucional idóneo y suficiente, a fin de que soporte sin dificultad a un proceso de integración avanzado, de tal forma que no de lugar para concluir que la construcción supranacional no solo prescinde, sino que afecta gravemente a la norma suprema estatal.17”

4. CONCEPTO DE SUPRANACIONALIDAD

Lo supranacional como hecho fáctico, con connotaciones políticas y jurídicas adquiere relevancia a partir del surgimiento de los procesos de integración y de la creación de organismos internacionales generadores de una fuerte interdependencia de las decisiones de los Estados que forman parte de dichos organismos, ámbito donde se adoptan decisiones por mayoría, con carácter obligatorio para todos los Estados miembros. Éstos delegan voluntariamente parte de su soberanía en dichos organismos de alcance internacional.

El término supranacional etimológicamente significa lo que está por encima o sobre la Nación.

El termino no resulta exacto si tomamos en cuenta que el supuesto ente supranacional, esa comunidad integrada existe por voluntad política de los Estados miembros que la integran y estos Estados conservan su jurisdicción y competencia interna lo que les garantiza la titularidad exclusiva del poder político interno, del iure imperium.

En el contexto de los organismos o sistemas de integración el termino supranacional se refiere a la autonomía del nuevo Ente creado por los Estados que se integran, autonomía que depende del Estatuto de Integración, es decir de los Tratados 17 MONTAÑO G César, problemas Constitucionales de la Integración, Editorial Porrúa, México 2013, página 110.

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Constitutivos o Fundacionales y de los procedimientos acordados para su puesta en funcionamiento.

Para que un organismo goce de jerarquía supranacional se requiere de la anuencia expresa y formal de los Estados que integran ese organismo. En función de intereses comunes los Estados crean esa entidad supranacional, a la cual le otorgan autonomía o le ceden determinadas prerrogativas y facultades para que esa entidad supranacional tome decisiones en el nivel de autonomía que le han dado los propios Estados.

En este entendido, la supranacionalidad no supone un poder autónomo, supone tan solo la delegación de ciertas y determinadas competencias y prerrogativas. La supranacionalidad deja intacto el iure imperium, la soberanía estatal de cada estado.

El análisis de los procesos de integración conlleva necesariamente a la discusión del tema de la supranacionalidad.

Santiago Martínez Lage, en su Breve Diccionario Diplomático, define la supranacionalidad como “el término con el que se alude a procesos u organizaciones cuya finalidad es no sólo la de coordinar las soberanías nacionales (que sería lo propio de la internacionalidad), sino la de crear instituciones que ejerzan poderes y competencias transferidas por los Estados nacionales”18.

Los organismos de integración, son entes constituidos por la voluntad política de los Estados. Los organismos de integración no tienen un poder propio autónomo, ellos reciben el poder que los Estados les delegan a través de Tratados o de instrumentos facultativos para esos efectos.

La supranacionalidad es una cualidad que distingue a los organismos de integración más avanzados, que les permite situarse por encima de los Estados y que les faculta a ejercer facultades que los Estados les han delegado. Al ejercicio de esas potestades se denomina poder supranacional, el cual les es transferido, cedido por los Estados para ejercer ciertas y determinadas competencias. La supranacionalidad deja intacto el iure imperium de los Estados.

La supranacionalidad también se expresa en la facultad que tienen los órganos de integración para dictar normas comunitarias, de carácter supranacional que gozan de incorporación directa y aplicación preferente en el territorio de los Estados parte, es decir gozan de primacía sobre el derecho interno, característica que distingue a la norma comunitaria en la UE y en la CAN.

Es importante destacar que dichas características de la norma comunitaria difieren de las normas del Derecho Internacional común, puesto que éstas últimas emanan de un organismo internacional que puede ser de carácter intergubernamental, donde no se requiere precisamente un consenso para aprobar una norma convencional, sino generalmente una mayoría determinada. Las normas que se aprueban en ese contexto, no alcanzan la cualidad de supranacionales, en razón a que su incorporación en el 18 MARTÍNEZ LAGE, Santiago. Breve Diccionario Diplomático, Ministerio de Relaciones Exteriores, Madrid, 1982 (pp.127)

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derecho interno de los Estados dependerá del interés de cada Estado y de la posición que éste adopte en la política internacional, en sus relaciones internacionales y en su política exterior.

La supranacionalidad, es característica que equipara a los esquemas u organismos de integración y en los hechos, significa una superación del concepto clásico de soberanía, puesto que los Estados ceden ciertas potestades a favor de órganos supranacionales, estableciendo al mismo tiempo limitaciones. Sin duda alguna, esta concepción funcional de soberanía resulta esencial en el proceso de desarrollo de los organismos de integración.19

5. PRIMACÍA DEL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EL DERECHO

COMUNITARIO

Si los Estados en forma soberana reconocen y le otorgan carácter supranacional a un organismo y a las normas que éste emite, implícitamente se está reconociendo la supremacía de dichas normas frente al derecho interno de los Estados que son parte del organismo en cuestión.

En el Derecho Andino, no existe una disposición expresa que establezca la primacía de las normas comunitarias andinas sobre el Derecho Interno, pero del texto general de sus normas originarias se deduce que estas tendrán aplicación preferente a las normas internas de los Estados. Asimismo se reconoce la primacía de las normas derivadas y su incorporación inmediata al Derecho Interno de los Estados.

De acuerdo al Derecho Comunitario de la Unión Europea, cualquier conflicto entre normas comunitarias y normas internas, debe resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del Derecho Comunitario.

En este sentido, tanto las normas originarias como las normas derivadas tienen supremacía sobre el derecho interno de los Estados, ya que las normas derivadas emanan de las primeras y siempre deberán guardar armonía con los Tratados Fundacionales.

En tal sentido, toda norma nacional que sea contraria al derecho comunitario quedará sin efecto.

Antonio Boggiano, tratadista argentino, señala que “Un derecho comunitario requiere del reconocimiento de su supremacía por las constituciones nacionales de los Estados miembros. La supremacía del derecho comunitario se funda en el mismo derecho comunitario y puede sostenerse que no puede contradecirla una norma de derecho interno de los estados miembros”20.

El mismo tratadista señala que “la supremacía del derecho comunitario debe considerarse desde el plano de su reconocimiento por los jueces de los estados miembros, pues generalmente la aplicación del derecho comunitario de efecto directo esta reservada a la jurisdicción de los tribunales nacionales.”

19 LONGARIC R, Karen, Temas Internacionales en la constitución Boliviana, 2009, páginas 68-70.

20 BOGGIANO Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, pag.956.

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De aquí la importancia del derecho interno en cuanto reconoce aquella supremacía.

En algunos casos, el derecho comunitario es incorporado como derecho interno por una ley del Parlamento. Este tema tiene ciertas complejidades, que inclusive se manifestaron en el proceso de la Comunidad Europea.

El Derecho Comunitario es un derecho autónomo del derecho interno de los Estados, es de incorporación directa en los ordenamientos jurídicos internos. Es también de aplicación preferente con la capacidad de surtir efectos jurídicos vinculantes directos para sus destinatarios sean estos personas físicas o jurídicas.

El Derecho de la Integración o Derecho comunitario está conformado por dos niveles normativos, las normas originarias y las normas derivadas.

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TEMA IV

EL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. La integración y el Derecho Constitucional

2. Reconocimiento Constitucional

3. Legislación Comparada

4. La Integración en el constitucionalismo Boliviano 5. Reconocimiento material de la norma supranacional 1. LA INTEGRACIÓN Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Los Tratados Internacionales que dan origen a los organismos o esquemas de integración y los estructuran, deben gozar de jerarquía constitucional, porque sustentan jurídicamente el nuevo ente, autónomo y supranacional.

Dichos tratados constitutivos, no son tratados comunes, pues su objeto ha sido constituir una nueva estructura institucional y orgánica cuya existencia se hace patente a nivel internacional y a nivel interno de los Estados que forman parte de ese esquema u organismo supranacional creado por dichos Estados.

2. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

El surgimiento y desarrollo de los procesos de integración, en diversas partes del mundo, ha fomentado en la comunidad internacional un substancial cambio en la visión de concepciones rígidas, cerradas, dando lugar a una apertura legislativa permitiendo reconocer expresamente la jerarquía de la norma internacional y consecuentemente de la norma comunitaria.

En diversas Constituciones del mundo se ha incorporado un reconocimiento expreso de los procesos de integración como políticas estatales centrales. El proceso de integración europea y posteriormente el proceso andino de integración, han influido favorablemente para que en las constituciones de los países miembros de dichos procesos, se reconozca y promueva la integración como políticas de desarrollo integral de esos países.

3. LEGISLACIÓN COMPARADA.

Los países que forman parte del sistema andino de integración, en su mayoría tienen un marco jurídico constitucional favorable a los procesos de integración de carácter supranacional.

La Constitución de Colombia, en su artículo 150, párrafo 16, señala como atribución del Congreso “Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de Derecho Internacional. Por medio de dichos Tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración con otros Estados.”

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La Constitución Venezolana, en su artículo 153 señala: “La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses económicos, sociales y culturales, políticos y ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras naciones y que garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines la República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración. Dentro de las políticas de integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra América Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna.”

La Constitución de la República Ecuatoriana, en su artículo 4º, párrafo 5 señala: El Ecuador, propugna la integración, de manera especial la andina y latinoamericana.

El artículo 161 en diferentes párrafos se refiere a la aprobación de Tratados Internacionales, el párrafo 3º refiere la aprobación de tratados que comprometan al país en acuerdos de integración; el párrafo 4º se refiere a la aprobación de tratados que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias de la Constitución o la ley.

La Constitución de Perú, en el segundo párrafo del artículo 44º señala: “Es deber del Estado establecer y ejecutar la política de frontera y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas en concordancia con la política exterior”

La Constitución Boliviana, vigente desde el 29 de febrero de 2009, en su artículo 265

señala: El Estado promoverá, sobre los principios de una relación justa, equitativa y con reconocimiento de las asimetrías, las relaciones de integración social, política, cultural y económica con los demás Estados, naciones y pueblos del mundo y, en particular, promoverá la integración latinoamericana. II. El Estado fortalecerá la integración de sus naciones y pueblos indígena originario campesinos con los pueblos indígenas del mundo.

4. LA INTEGRACIÓN EN EL CONSTITUCIONALISMO BOLIVIANO

Como se hubo mencionado precedentemente, la actual Constitución Boliviana, incorpora por primera vez un reconocimiento explícito a la obligación que todo estado tiene de respetar los principios y la norma internacional. Pero además en tres artículos, la Constitución expresa la importancia de los procesos de integración y se refiere también a la jerarquía de la norma comunitaria.

El Capítulo Tercero del Título Octavo, en su artículo 265.I. dispone que el Estado Boliviano asumirá el compromiso de promover sobre los principios de una relación justa, equitativa y con reconocimiento de las asimetrías, las relaciones de integración 35

social, política, cultural y económica con los demás estados, naciones y pueblos del mundo y en particular promoverá la integración latinoamericana. El artículo 257. II, sitúa a los Tratados sobre integración en un estadio superior asignándoles una jerarquía importante, donde también figuran los tratados que versan sobre límites territoriales. Artículo 257. I. “Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley. II. Requerirán de aprobación mediante referendo popular vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen: 1. Cuestiones limítrofes 2.Integración monetaria 3.Integración económica estructural 4. Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de los procesos de integración”. El artículo 410 II, sitúa a las normas de Derecho Comunitario en el bloque de constitucionalidad, señala así: “La constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad esta integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado 2. Los tratados internacionales 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

No cabe duda que la Constitución boliviana transmite el sentimiento del pueblo boliviano que profesa un profundo americanismo, expresado con ideas y acciones reales desde tiempos de la colonia en la titánica lucha independentista.

Bolivia siempre fue una nación solidaria en sus relaciones internacionales, particularmente en el espacio latinoamericano; siempre estuvo liderando y a la vanguardia de todos los proyectos orientados a promover la integración de nuestros pueblos, no obstante que vive injustamente enclaustrada, a partir de una guerra expansionista, promovida por intereses extra continentales.

La Constitución sitúa a Bolivia en una perspectiva interesante que le permitiría asumir un liderazgo importante en la promoción y el desarrollo de las ideas integracionistas en la región, más allá de la evidente desventaja que le genera su circunstancial mediterraneidad.

5. RECONOCIMIENTO

MATERIAL

DE

LA

NORMA

SUPRANACIONAL

El reconocimiento material de la norma supranacional en la Constitución boliviana está dado precisamente en los artículos mencionados, en los que el Estado asume la obligación de promover y aplicar políticas orientadas a fortalecer los procesos de integración en la región y en el continente. Desde esa perspectiva, el Estado boliviano se compromete a fortalecer la integración en diversos campos, pero también a promover la integración de los pueblos indígenas americanos.

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Respecto a la jerarquía de la norma comunitaria la Constitución Política del Estado le asigna rango constitucional, la ubica en el bloque de constitucionalidad. Al respecto el párrafo II del artículo 410 de la Constitución Política señala: ”La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad esta integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los Tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.”

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TEMA V

SISTEMA NORMATIVO EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EN EL

DERECHO COMUNITARIO

1. Características del Derecho de Integración y del Derecho Comunitario 2. Normas Originarias

3. Normas Derivadas

4. Especificidades de la Norma Comunitaria

5. Incorporación Directa y Aplicación Preferente 6. Carácter Supranacional de la Norma Comunitaria 1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y DEL

DERECHO COMUNITARIO

La literatura relativa a los temas jurídicos de la integración no hace mayor énfasis respecto a las especificidades normativas del Derecho de Integración y el carácter supranacional de la norma del Derecho Comunitario. Sin embargo es necesario establecer la diferencia. El Derecho de Integración es la denominación genérica que se atribuye al conjunto de normas que regulan todo proceso de integración de características básicas y el Derecho Comunitario es la denominación específica que se da al ordenamiento jurídico de alcance supranacional, atribuido a proceso más avanzados.

En el Derecho de Integración las normas no gozan de incorporación directa en la soberanía de los Estados miembros, sino que requieren de mecanismos del derecho interno para incorporarse y cobrar vigencia. Se afirma que las normas que emiten los órganos del MERCOSUR son normas de Derecho de Integración porque no gozan de incorporación directa. En el Capítulo referido a MERCOSUR se retomará el tema para analizar el alcance de sus normas.

Lo que sí está claro y no hay dudas sobre ello, es que las normas que emiten los órganos del sistema europeo de integración (UE) y las normas que emiten los órganos del proceso andino de integración (CAN), son normas comunitarias; en ambos casos se debe hablar de Derecho Comunitario.

El Derecho de Integración y el Derecho Comunitario gozan de autonomía, esto significa que son ordenamientos jurídicos independientes y distintos al Derecho Internacional General y al Derecho Interno de los Estados.

Es evidente que el Derecho de Integración y el Derecho Comunitario pertenecen al ámbito del Derecho Internacional, en la medida en que su fundamento jurídico se encuentra en los Tratados Constitutivos; sin embargo dichos tratados les otorgan vida propia, personería y subjetividad jurídica a los organismos que han creado y a partir de ello actúan con absoluta independencia de los Estados que han promovido su creación.

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El sistema normativo en el derecho de integración y en el derecho comunitario está conformado por las normas originarias o constitutivas y por las normas derivadas. La norma derivada en el Derecho Comunitario tiene características muy particulares, como veremos posteriormente.

2. NORMAS ORIGINARIAS

Las normas originarias son los tratados internacionales que han dado origen al proceso de integración y también aquellos instrumentos que complementan o modifican a los instrumentos fundacionales.

Los instrumentos jurídicos constitutivos de los procesos de integración son actos de Derecho Internacional Público sujetos a las reglas del Derecho de los Tratados. Todo el proceso que lleva la puesta en vigor de un tratado de integración, desde su adopción, firma, ratificación, adhesión, vigencia, e incluso su potencial denuncia de la que es pasible, se ajusta rigurosamente a los principios y normas del Derecho de los Tratados y concretamente a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

Se estructuran en tres partes: La primera parte referida al Preámbulo o Introducción; cita principios objeto y fines. La Parte Central que instituye los órganos del esquema o proceso de integración, sus atribuciones y funciones y la última parte que establece disposiciones finales, regula los mecanismos de solución de controversias y las cláusulas de rigor como la firma, ratificación, adhesión, entrada en vigor, denuncia, etc.

Los Tratados constitutivos se sitúan en la cúspide de la pirámide normativa comunitaria. Dan origen al nuevo ente de carácter supranacional, por tanto su aprobación y puesta en vigencia debe cumplir rigurosos procedimientos previstos tanto por el Derecho Internacional, como por el derecho interno de los Estados.

3. NORMAS DERIVADAS

Las normas derivadas son normas de desarrollo del Derecho Originario y son expedidas por los órganos del proceso de integración. Son de formulación autónoma, tienen vigencia uniforme, simultánea, directa y obligatoria para los sujetos que regula21”

Las normas derivadas en el derecho comunitario tienen la capacidad de incorporarse directamente al derecho interno de los Estados, sin tener que cumplir trámites legislativos engorrosos. La incorporación directa significa que la norma derivada se integra a los ordenamientos internos automáticamente y sin necesidad de ningún acto de recepción o de conversión en normas jurídicas internas, sino manteniendo sus características como tal, como Derecho Comunitario.

21 LONGARIC R. Karen, solución de Controversias en la Integración sudamericana 2008, página 50.

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La aplicación preferente, pone de relieve la preeminencia del derecho comunitario frente a la norma de derecho interno. Significa que ante la disyuntiva de aplicar una norma interna o una norma comunitaria, se aplicará esta última.

Por efecto directo se entiende que estas normas son fuente directa de derechos y obligaciones paras sus destinatarios y por tanto pueden ser invocadas directamente por sus destinatarios, sea ante otros sujetos del Derecho Comunitario, como ante los órganos jurisdiccionales internos.

Carlos Rodríguez define el efecto directo o aplicación directa de la norma comunitaria como “la capacidad de la misma para producir efectos jurídicos en un país miembro sin que se requiera ningún complemento normativo de derecho interno y como la aptitud de generar derechos u obligaciones que puedan hacerse valer por los ciudadanos de cada país directamente ante los tribunales internos”22.

El ordenamiento jurídico comunitario prevalece sobre el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros del esquema de integración. Tanto las normas originarias o fundacionales, como las normas derivadas gozan de primacía en relación al ordenamiento jurídico interno de los Estados.

4. ESPECIFICIDADES DE LA NORMA DERIVADA EN EL DERECHO

COMUNITARIO ANDINO

El artículo 3º del Tratado de Creación del Tribunal Andino señala: “Las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior”

La jurisprudencia emitida por el Tribunal Andino se ajusta a lo dispuesto por el Tratado de Creación del Tribunal, así se constata de la Sentencia de Nulidad emitida en fecha 10 de junio de 1987 que dice: “Ha de tenerse en cuenta además, que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los países miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de integración que se cumple en una Comunidad de Derecho, cual es la constituida en el Pacto Andino”23

En esa misma línea jurisprudencial, la Sentencia del Tribunal Andino de Justicia emitida en fecha 3 de diciembre de 1987 señaló: “el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista”24

22 SALAZAR M, Roberto, Fundamentos Jurídicos del Derecho Comunitario Andino, Memoria del Seminario Internacional sobre Integración Económica y Derecho comunitario, 1995, página 87.

23 Gaceta Oficial de la Junta del Acuerdo de Cartagena Nº 21 de 15 de julio de 1987.

24 Gaceta Oficial Nº 28 de 15 de febrero de 1988.

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5. INCORPORACIÓN DIRECTA Y APLICACIÓN PREFERENTE

La característica que identifica a la norma comunitaria se ve expresada en su capacidad de incorporarse en el derecho interno de los Estados miembros de un proceso de integración de manera inmediata, desde el momento que fue adoptada por los órganos del esquema de integración, sin necesidad de ningún mecanismo o procedimiento burocrático. Esta dinámica ha sido aceptada por los Estados, de manera que la norma comunitaria pueda cobrar vigencia y surtir efectos inmediatos en el territorio de los Estados miembros.

La aplicación preferente se materializa por su preeminencia ante la norma interna.

Es decir la norma comunitaria goza de aplicación preferente frente a la disyuntiva de aplicar el derecho interno o la norma comunitaria.

6. CARÁCTER SUPRANACIONAL DE LA NORMA COMUNITARIA El carácter supranacional de la norma comunitaria está reconocido expresamente en los Tratados constitutivos y normas originarias que rigen el proceso de integración de que se trate. Ellos instituyen la jerarquía de la norma comunitaria y su obligatoriedad; reconocimiento que es avalado y aceptado por los Estados miembros del esquema de integración, ajustando su normativa interna a dicho reconocimiento supranacional.

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TEMA VI

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS ESQUEMAS DE

INTEGRACIÓN

1. Fundamentos doctrinarios y teóricos

2. Formas de Solución de Controversias: Mecanismos Políticos y Mecanismos Jurisdiccionales

3. Sistemas de Solución de Controversias en la OMC y en los procesos de Integración

1. FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y TEÓRICOS

La solución de controversias, es uno de los temas más estudiados y debatidos en el contexto de las relaciones internacionales. Tanto los organismos internacionales como los Estados han manifestado preocupación en el tema y en virtud de ello han impulsado el desarrollo de normas de carácter sustantivo, procedimientos adecuados y mecanismos institucionales que resulten efectivos, confiables, capaces de brindar seguridad jurídica a los sujetos que se ven involucrados en conflictos derivados de una relación jurídica internacional o en el espacio regional o subregional integrado.

En el ámbito sudamericano, el tema resulta particularmente importante y urgido de soluciones prontas y confiables a partir del redimensionamiento que adquieren los procesos de integración a nivel intra-región, así como la dinámica con países de otros continentes.

La globalización no se manifiesta únicamente en el tema comercial y económico, sino que como una derivación de estos temas y en correspondencia con ello, genera otros procesos de homogenización, entre los que se destaca el normativo o jurídico, el que sin duda merece una atención especial traducida en la formación de un sistema jurídico común para la región integrada y la conformación también de instancias judiciales o extrajudiciales de alcance regional, con lo que se consolidará un derecho común y tribunales comunes, acordados y aceptados por todos los Estados de la región.

Es necesario que los países en desarrollo, a través de grupos regionales integrados, consoliden un sistema normativo y posibiliten adecuados mecanismos de solución de controversias para simplificar al máximo los pesados mecanismos existentes que resultan ser un factor disuasivo en las relaciones comerciales en la región. Se debe otorgar seguridad jurídica e incentivar las relaciones comerciales y económicas en general, en la región.

En la medida en que en el contexto sudamericano se armonice un sistema de solución de controversias, se evitará la sumisión ante tribunales impuestos por potencias extra regionales, (Estados o transnacionales) en virtud de ser ellos los agentes dinamizadores del proceso de globalización.

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Las controversias que se dan en el marco de los sistemas de integración, pueden emerger, bien sea del incumplimiento de una norma de derecho originario o derivado, del carácter inaplicable de una norma o bien de la interpretación de dichas normas.25

La solución de controversias en las relaciones económicas internacionales es un tema que requiere respuestas convincentes de carácter conceptual, institucional e instrumental. En Sudamérica, este problema tiene prioridad, por una parte, por el redimensionamiento de los procesos de cooperación e integración entre los países de la región y de éstos con otros procesos y Estados y, por otra, por el interés de elevar la efectividad de su actuación en las negociaciones comerciales multilaterales.

La globalización es la expresión del proceso de acumulación transnacional que caracteriza la etapa actual del desarrollo de la base económica mundial. Pero también genera procesos de homogenización super estructural, entre los que se destaca la tendencia hacia “un derecho único”.

Las concepciones y normas que prevalecen en el comercio internacional y en el Derecho de Integración responden, en gran medida, a los intereses de las grandes potencias económicas y de las empresas transnacionales, principales agentes del proceso globalizador. Para enfrentar estas concepciones y normas, los especialistas de los países en desarrollo necesitan una adecuada preparación para proponer alternativas para que las normas jurídicas imperantes no afecten sus legítimos intereses y posibiliten adecuados sistemas de soluciones en los casos en que surjan diferencias en la interpretación, aplicación o cumplimiento de los acuerdos adoptados. Para ello, se precisa esclarecer conceptos básicos, los fundamentos y los principios generales del marco normativo de los esquemas de integración.

Es difícil desvincular la solución de controversias de las principales tendencias de las tres grandes esferas de las relaciones económicas internacionales contemporáneas: financiero-monetarias, comerciales y de colaboración e integración.26

Sobre estos temas se ha debatido mucho y se ha avanzado algo en los últimos años.

Pero no así sobre la solución de controversias emergentes de estos complejos enfrentamientos de intereses y concepciones. Es un tema todavía virgen, en el cual se pueden lograr progresos en la medida en que se acumulen experiencias positivas derivadas del estudio y aplicación de nuevos enfoques para la solución de controversias en la esfera del comercio internacional.

Se ha dicho que el Derecho de Integración regula las diversas relaciones que desarrollan los Estados y otros sujetos en un espacio geográfico integrado denominado esquema o proceso de integración constituido por la voluntad soberana de los Estados miembros y cuyo objetivo último es el bien común de esa comunidad de Estados y de sus ciudadanos. En consecuencia, el ámbito de validez espacial de la norma comunitaria abarca la totalidad de los territorios de los países 25 LONGARIC R Karen, Temas Internacionales en la Constitución Boliviana.

26 LONGARIC R. Karen, Solución de Controversias en la Integración Sudamericana páginas 16-17.

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miembros del organismo que los integra, por lo cual, “la jurisdicción comunitaria es la jurisdicción sumada de los países integrados”27

En el ámbito del Derecho de Integración, en los últimos años, la solución de controversias ha merecido un intenso análisis y debate en los organismos internacionales sudamericanos. En general, los Estados, los organismos, los sectores empresariales, académicos y científicos han manifestado una visible preocupación sobre el tema y, en correspondencia con esa inquietud, han abierto espacios de reflexión y análisis orientados a la proyección y aprobación de normas, procedimientos y mecanismos que resulten efectivos, idóneos y capaces de brindar seguridad jurídica y transparencia en la solución de conflictos emergentes de las relaciones intracomunitarias.

El ámbito espacial de aplicación de un sistema de solución de controversias está estipulado en el instrumento jurídico que lo instituye y vincula a todos los Estados que lo han ratificado. Además, su competencia puede vincular a terceros Estados que hubiesen celebrado acuerdos comerciales con alguno de los Estados miembros del esquema, aceptando expresamente la jurisdicción y competencia del sistema de solución de controversias.

Los sistemas de solución de conflictos vigentes en los diferentes esquemas de integración de la región sudamericana se orientan prioritariamente a brindar soluciones no contenciosas a las controversias y a poner fin al conflicto, preservando las buenas relaciones entre los miembros del esquema de integración.

2. FORMAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: MECANISMOS

POLÍTICOS Y MECANISMOS JURISDICCIONALES

El comercio intra regional ha sido un elemento determinante en la estructuración de un marco jurídico-normativo comunitario, el cual, no obstante sus avances, resulta aún incipiente, tanto en su estructura institucional como en sus contenidos normativos, para regular una diversidad de actos jurídicos comerciales de enorme complejidad por la diversidad material de las contrataciones y de los sujetos que participan en ellas.

El desarrollo acelerado del comercio internacional y las complejidades que trae consigo plantean la necesidad de contar con un sistema de solución de controversias sólido, con un marco jurídico amplio, con procedimientos y mecanismos confiables y ágiles que protejan efectiva y eficientemente la actividad comercial en la región. Es urgente fortalecer el andamiaje institucional y orgánico de las instancias jurisdiccionales en los esquemas de integración en la región, dándoles un carácter permanente y otorgándoles facultades acordes a su investidura y competencia.

El análisis de la materia permite reiterar la necesidad de fortalecer los medios políticos o diplomáticos y los mecanismos jurisdiccionales de solución de 27 SÁCHICA Luis Carlos, Derecho Comunitario Andino, página 23.

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controversias para brindar seguridad jurídica y certidumbre a quienes eventualmente se vieran involucrados en controversias internacionales.

Las relaciones en los esquemas de integración sudamericanos son de carácter esencialmente comercial y se constituyen en el motor dinamizador de esos procesos.

Esto obliga a orientar el análisis hacia el ámbito jurídico comercial. En este sentido, hay que reconocer que el Derecho Mercantil interno de los Estados resulta normativamente insuficiente para regular actos comerciales, que rebasan la soberanía legislativa de los Estados y se ubican en la esfera del comercio internacional. Al respecto, Roque Caivano manifiesta: “Este fenómeno de globalización ha internacionalizado la mayoría de los conflictos mercantiles, lo que genera –a la par del intercambio propio del negocio– un nutrido intercambio de culturas que acelera la integración de los pueblos. Es así que comienzan a interactuar diferentes culturas para la solución de los conflictos, provocando la irrupción de otros métodos para zanjar las divergencias propias del tráfico comercial, que hoy comparten la escena que antes estaba reservada casi con exclusividad al arbitraje. En opinión de Garro, se va quebrando así una histórica reticencia producida por razones políticas a partir de concepciones que veían al arbitraje como un menoscabo a la soberanía nacional, y por falta de confianza de los particulares, agravada por las insuficiencias y defectos técnicos de las legislaciones, que no evitan el recurso a los tribunales y no aseguran claramente el respeto a la decisión de los árbitros”28

Lo mismo ocurre con las instancias jurisdiccionales. Los tribunales nacionales, no son los más apropiados para conocer y dirimir las controversias derivadas del comercio internacional; para esto se requiere de tribunales internacionales imparciales, desprovistos de vínculos de nacionalidad con las partes contendoras, técnicamente capacitados en la materia que dirimen y capaces de brindar certidumbre y seguridad jurídica. Al respecto, Juan Manuel Farina, señala: “La inexistencia de un tribunal internacional que brinde la posibilidad de someter a su jurisdicción los conflictos derivados del tráfico mercantil internacional es una de las principales causas por la que quienes comercian más allá de sus fronteras hayan optado desde antiguo por la utilización del sistema arbitral para dirimir sus litigios. Las partes tienen una natural desconfianza a someterse a los tribunales estatales del país al que pertenece una de ellas. Nadie quiere litigar ante los jueces nacionales de su contraria”29

Los Estados y otros actores del comercio regional necesitan con urgencia un sistema institucionalizado e instituido específicamente para la solución de las controversias emergentes de la actividad comercial intra regional.

Los organismos internacionales han desarrollado algunas iniciativas en ese sentido.

Se debe destacar el aporte de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) al aprobar la Ley Modelo de Arbitraje y el Reglamento de Procedimiento Arbitral, instrumentos que tienen el propósito de promover la armonización de las legislaciones internas de los Estados en materia de 28 Caivano, Roque, el Arbitraje. Citado por Longaric K Temas Internacionales.

29 29 Farina, 1990, página 54.

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arbitraje comercial internacional. Las reglas de arbitraje de la CNUDMI han sido adoptadas por algunos tribunales de arbitraje ad hoc instituidos en el ámbito del Mercosur, así lo determina el Tratado de Colonia para la Promoción y Protección de las Inversiones.

El Derecho Internacional Privado también ha asignado una atención privilegiada al tema. Se destaca la aprobación de múltiples convenciones y tratados sobre comercio internacional y mecanismos de solución de controversias, como las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, aprobadas en el marco de la Organización de Estados Americanos.30

En el Derecho de Integración Sudamericano, el desarrollo de la materia no es suficiente, no existe correspondencia entre éste y el grado de profundidad y complejidad que han alcanzado las relaciones comerciales. Esto, probablemente, se debe a posiciones aún reticentes a aceptar el carácter supranacional que necesariamente debe tener la estructura jurídica de un esquema de integración que comprende normas, tribunales, procedimientos y mecanismos diversos.

Se observa que los procesos de mayor desarrollo van más allá de una integración puramente económica y comercial e impulsan la integración en otras esferas: social, laboral, educativa, cultural, científica y tecnológica. Esta diversidad material exige una estructura jurídico-normativa más desarrollada y de alcance supranacional.

Todo esquema de integración debe ofrecer soluciones acertadas y oportunas a los problemas que se derivan de él. En este sentido, aspectos vinculados a la solución de controversias, como tribunales, normas y procedimientos, no pueden estar ausentes en las políticas integracionistas de la región, máxime si son de larga proyección.

Respecto a los principios sobre los que se erige un sistema de solución de controversias, se debe mencionar el principio de autonomía de voluntad de las partes31 y el principio de buena fe,32ambos son fundamentales en las relaciones comerciales internacionales. En consecuencia, se entiende que las partes que suscriben un acuerdo lo hacen con plena autonomía y de buena fe.

Los componentes de un sistema de solución de controversias deben estar estructurados de tal modo que la resolución del conflicto no constituya un proceso de mayor confrontación y se haga efectivo con soluciones mutuamente aceptables, que 30 Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en la Primera Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, realizada en Panamá el año1975, Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada en la Segunda Conferencia Interamericana celebrada en Montevideo en 1979, Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la Quinta Conferencia Interamericana, realizada en México el año 1993.

31 Principio por el cual “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla, a la cual deben someterse como a la ley misma” (Cabanellas, 1976, página 243).

32 Principio por el cual se parte de la base de que “todo acuerdo es celebrado de buena fe, es decir que existe entre las partes, en la celebración del contrato, una confianza recíproca de las partes y las cláusulas que reflejan su voluntad donde debe reafirmarse esa creencia, la buena fe se presume, contra prueba de ello”. Jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional, folleto 500, Caso 2291 de 1975.

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aproximen a las partes, preserven su relación y no las distancien aún más. Las partes al recurrir a las instancias del sistema deben hacerlo de buena fe y despojadas de actitudes beligerantes.

Antes de ingresar al análisis de los sistemas de solución de controversias vigentes en los esquemas de integración de la región, es importante definir conceptualmente los mecanismos políticos y jurisdiccionales que los conforman.

Dichos mecanismos son también utilizados por el Derecho de la Integración y entre ellos podemos mencionar: La negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, la investigación y el arbitraje.

1.1.

Mecanismos políticos o diplomáticos

Según Verdross, “la vía diplomática es el mejor medio de resolución de conflictos, ya que por medio de negociaciones directas entre las partes es posible alcanzar más rápidamente un entendimiento duradero.”33

Los mecanismos políticos de solución de controversias más utilizados en los esquemas de integración de la región sudamericana son la negociación, las consultas, los buenos oficios, la mediación y la conciliación.

Diez de Velasco34 define estos mecanismos de la siguiente forma:

• Negociaciones diplomáticas. Se considera el método más antiguo y más utilizado para el arreglo de diferencias. Consiste en el entendimiento directo de las partes en una diferencia para llegar a un acuerdo entre las mismas.

• Los buenos oficios y la mediación. La característica de estas dos instituciones jurídicas es la intervención en el arreglo de la diferencia de un tercer sujeto internacional (Estado u organización internacional) o un grupo de ellas (mediación colectiva). La función del tercero varía según se trate de los buenos oficios o de la mediación. En el primer caso, el tercero se limita a ser un simple intermediario sin formular ninguna solución, se trata de la acción amistosa del tercer Estado u organización internacional para poner de acuerdo a las partes en desacuerdo mediante una intervención discreta.

En la mediación, el mediador interviene no sólo intentando poner de acuerdo a las partes sino también proponiéndoles una solución al conflicto, en cuyo caso las partes no tienen la obligación de aceptar, pero el ofrecimiento no puede ser considerado como un acto inamistoso.

• La investigación internacional. El Convenio de La Haya de 1907 señala que este mecanismo tiene la misión de facilitar la solución de litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones de hecho.

• La conciliación. Este mecanismo puede definirse como la intervención en el arreglo de una diferencia internacional de un órgano sin autoridad política 33 Alfred Verdross, 1965 página 390.

34 Diez de Velasco 1999, páginas 755-764

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propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes.

• La consulta. Es la gestión que se realiza para conocer el problema desde la óptica individualizada de cada una de las partes en conflicto, esto permite también conocer las expectativas de cada una de ellas acerca de una posible solución.

1.2.

Mecanismos jurisdiccionales

• La vía judicial. Es un procedimiento impulsado por tribunales judiciales que administran justicia en las causas que les competen, gozan del imperio que les da la ley. Este mecanismo es utilizado por el Tribunal Andino de Justicia y también por el tribunal de Justicia de la Unión Europea.

• La vía arbitral. A decir de Diez Velasco, “el Arbitraje Internacional constituye un medio de solución de diferencias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada en derecho y jurídicamente obligatoria para las mismas” o basada en equidad aex quo et bono.

Se sustenta en una serie de principios que lo dotan de cualidades, apreciadas por las partes que han optado recurrir a este mecanismo. Los más destacados son35:

• Principio de libertad o autonomía de la voluntad de las partes en conflicto, se traduce en la facultad potestativa o soberana de las partes, para adoptar el arbitraje como medio de solución de conflictos, alternativo al mecanismo judicial.

• Principio de flexibilidad, por el cual el procedimiento arbitral es flexible, informal y simple.

• Principio de Privacidad, define el carácter reservado y confidencial del arbitraje en todas y cada una de las etapas del proceso.

• Principio de idoneidad, exige capacidad e idoneidad como cualidades sine quanon de las personas que desempeñan el rol de árbitros; el árbitro debe tener dominio sobre la materia que arbitra, así como probada honestidad y ética.

• Principio de Celeridad, supone que el procedimiento del arbitraje es rápido y breve.

• Principio de Igualdad, a través de este principio, se reconoce a las partes los mismos derechos y oportunidades en el proceso arbitral.

• Principio de Audiencia, por el cual se reconoce el principio de la oralidad en el procedimiento del arbitraje.

35 LONGARIC K Temas Internacionales en la constitución Boliviana. Pag.86-87

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• Principio de Contradicción, consiste en el derecho que tienen las partes de defender sus posiciones divergentes y confrontarse durante la sustanciación del proceso arbitral. Cabe distinguir tres ámbitos en los que se implementa el arbitraje en el contexto internacional: El arbitraje aplicado a conflictos derivados de relaciones tuteladas por el Derecho Internacional Público, el arbitraje para dirimir conflictos emergentes de las relaciones de carácter privado tuteladas por el Derecho Internacional Privado y el arbitraje como mecanismo adoptado por los esquemas de integración para dirimir conflictos emergentes de las relaciones que se desarrollan en un espacio integrado.

En cualquiera de estas esferas, el arbitraje se pacta a través de un acuerdo denominado acuerdo arbitral, que faculta a las partes a utilizar ese mecanismo para dirimir sus controversias.

El acuerdo arbitral, se pacta a través de dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso. La cláusula compromisoria se suscribe antes de haber surgido el conflicto. Puede estar insertada en el contrato principal o suscribirse en un documento separado. En cualquier caso, debe especificar claramente que las partes han decidido resolver sus controversias a través del arbitraje; especificar, si es posible, las controversias a resolver, designar el centro de arbitraje que va a administrar el procedimiento, el número de árbitros, el idioma, las leyes sustantivas aplicables a la solución del conflicto, el procedimiento y todo cuanto se estime conveniente. El compromiso se suscribe después de que ha surgido la controversia, en documento separado del contrato principal. Debe constar que las partes han decidido resolver la controversia por la vía del arbitraje, renunciando a la jurisdicción ordinaria. En el compromiso de especifica cuál es la controversia a resolver y todo lo concerniente al arbitraje, modalidad, número de árbitros, ley aplicable al fondo de la controversia, procedimiento, idioma, etc.

Los sistemas de solución de controversias están orientados a interpretar o aclarar el contenido de los acuerdos suscritos por las partes, a dar soluciones rápidas y justas a eventuales conflictos que emerjan de la aplicación de dichos acuerdos y, en este contexto, a otorgar la certidumbre y seguridad jurídica que permita a las partes preservar la relación comercial que las vincula en un marco de mutuo respeto.

En esta investigación se analizarán los sistemas de solución de controversias instituidos en diversos organismos, como la OMC que sin duda alguna es fuente inspiradora de otros.

En la segunda parte de este texto se analizarán detenidamente los mecanismos e instancias jurisdiccionales para la solución de controversias, de los diversos esquemas de integración, como la Unión Europea que fue modelo para la estructuración de los mecanismos del proceso andino de integración. Asimismo se analizarán los sistemas de controversias previstos en la ALADI, la CAN y el MERCOSUR.

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3. SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA OMC Y EN

LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN

El sistema de solución de controversias de la OMC se regula a través del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), instrumento de alcance general destinado a preservar los derechos y obligaciones de los Estados miembros reconocidos en los acuerdos de la OMC.

Este sistema no solamente es un instrumento de solución de controversias sino también un mecanismo regulador del sistema comercial multilateral tutelado por la OMC. Sus reglas y procedimientos rigen para el conjunto de los instrumentos adoptados en los Acuerdos de Marrakech, excepto para los acuerdos plurilaterales (depende de la voluntad expresa de las partes involucradas). Regula las diferencias que surgen de la aplicación de los acuerdos institucionales del Acuerdo sobre Comercio de Bienes (GATT 94), del Acuerdo sobre Servicios (GATTS), del Acuerdo sobre Propiedad Intelectual (APDIC) y de otros instrumentos previstos en el apéndice del ESD.

Las reglas del ESD pueden entrar en colisión con otros procedimientos acordados en el marco de los distintos sistemas de integración de los que también son miembros algunos Estados parte de la OMC. En estos casos queda por decidir qué normas se aplicarán en la solución de la controversia, si el derecho de la OMC o el mecanismo del esquema de integración de que se trate. La solución se dará por acuerdo entre las partes, siempre que no se hubiese incorporado la cláusula del foro único.

El ESD instituye una instancia denominada Órgano de Solución de Diferencias (OSD) encargado de administrar las normas, procedimientos y demás disposiciones que regulan las distintas modalidades de solución de controversias (consultas, conciliación, buenos oficios, mediación, grupos especiales, arbitraje), en las cuales se advierte la clara primacía del procedimiento ante los grupos especiales. El Órgano de Solución de Diferencias tutela, administra y supervisa todo el andamiaje de solución de diferencias en la OMC.

El sistema instituido por la OMC es de naturaleza mixta, prevé medios políticos y mecanismos jurisdiccionales que se aplican gradualmente.

La primera etapa se inicia con las consultas, mecanismo que se activa cuando un Estado formula una queja o representación contra otro Estado respecto a medidas o acciones que este último hubiese adoptado o implementado dentro de su territorio y que afectan u obstaculizan el cumplimiento de acuerdos aprobados en el marco de la OMC, lesionando los intereses del Estado que realiza la representación. Éste es un procedimiento óptimo, ágil, de alta confidencialidad, en el que la buena fe de las partes involucradas es un factor determinante para que su accionar no implique mayor conflicto ni fricción.

Las consultas se deben formular por escrito, exponiendo claramente los motivos que las originan, los fundamentos jurídicos que las sustentan y las medidas que se pide aplicar. La realización de consultas implica activar la vía político-diplomática, en la cual ya está presente la OMC al establecerse la obligación de notificar la promoción 50

de la consulta al OSD, al Consejo General y al Comité competente en la materia controvertida con dichas actuaciones. Tiene plazos breves y perentorios. Vencidos estos plazos sin que se hubiesen entablado las consultas, el Estado solicitante podrá pedir el establecimiento de un Grupo Especial (mecanismo asistido) en procura de solucionar las diferencias que le afectan.

Los buenos oficios, la conciliación y la mediación, son también mecanismos previstos en el Entendimiento de la OMC. Su activación debe ser asistida, es decir, debe realizarse bajo el auspicio o la participación del OSD o del Director General de la OMC. Entre los principios que sustentan estos mecanismos se puede citar la autonomía de voluntad de las partes involucradas, que se expresa en el acuerdo mutuo de recurrir a estos mecanismos, la buena fe y la confidencialidad. Las partes pueden recurrir a estos procedimientos en cualquier momento o estado en que se encuentre la controversia y el tratamiento de la misma.

Los grupos especiales, su función es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le asigna el Acuerdo de Entendimiento, es decir, coadyuvar a solucionar las diferencias que surjan entre los miembros de la OMC. Este procedimiento se desarrolla ante un Grupo Especial instituido ad hoc bajo los auspicios del OSD. El Grupo Especial realiza un doble examen, de los hechos y del derecho, examinando la conformidad de la causa con los acuerdos que le conciernen. La función de este grupo es formular recomendaciones. La solicitud de establecimiento de un Grupo Especial debe ser formulada por escrito, describiendo el estado de la diferencia y fundamentando jurídicamente la petición. Estos grupos estarán integrados por personas probas, idóneas, con reconocida capacidad y experiencia en el campo del Derecho Mercantil Internacional y la Política Comercial Internacional. El Grupo Especial recibirá asistencia técnica y apoyo de los grupos consultivos de expertos.

El Órgano Permanente de Apelación, conoce todos los recursos interpuestos por las partes contra las decisiones de los grupos especiales. Interviene para confirmar o modificar las conclusiones jurídicas de los grupos especiales, por lo que la apelación queda limitada a cuestiones de derecho, determinando que la intervención del Órgano de Apelación esté más cerca de la casación que de una apelación.

El Órgano de Apelación no dicta una sentencia, sino que se limita a presentar un informe con recomendaciones al OSD a fin de que sean adoptadas por éste. El OSD

no sólo administra el mecanismo de solución de controversias, también supervisa la legalidad y la oportunidad de las soluciones contenidas en los informes del Órgano de Apelación (o del Grupo Especial si no hubo apelación), los que sólo tienen valor si son adoptados por el OSD que, como se sabe, es el Consejo General de la OMC

actuando en tal calidad. Esto quiere decir que las recomendaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación requieren ser validadas por un órgano político para que adquieran fuerza obligatoria. Si no se aplican oportunamente las recomendaciones y resoluciones emitidas por el OSD, éste puede dictar otras medidas, como la compensación y la suspensión de concesiones, medidas de carácter extremo y punitivo, aplicables contra las partes que no acataron las decisiones del OSD. Para este efecto, la parte afectada podrá solicitar autorización al 51

OSD para aplicar medidas de represalia o retorsión en contra de la otra parte, que pueden ser de tres tipos:

Represalia paralela, se efectúa suspendiendo concesiones del mismo sector afectado por las prácticas contrarias a las normas de la OMC.

Represalia en sectores cruzados, se aplica cuando la parte afectada considera que la primera opción es impracticable o no efectiva, puede buscar la aplicación de represalias en otro sector.

Represalia en acuerdos cruzados, cuando la parte afectada considera a las dos opciones anteriores impracticables o no efectivas y en virtud de la gravedad del caso puede buscar la aplicación de represalias bajo otro acuerdo de la OMC.

Arbitraje. Finalmente se prevé el arbitraje, procedimiento regulado por el artículo 25

del ESD, caracterizado en dicho documento como un procedimiento rápido, como medio alternativo para facilitar la resolución de algunos litigios que tienen por objeto cuestiones claramente definidas por ambas partes. El mismo artículo señala que el arbitraje estará sujeto al procedimiento que las partes de mutuo acuerdo convengan. Este acuerdo se notificará a todos los miembros con suficiente antelación a la iniciación efectiva del arbitraje; cualquier otro miembro podrá ser parte del procedimiento de arbitraje si las partes directamente involucradas lo admiten. Las partes acatarán el laudo arbitral y para este efecto se notificará al OSD

y al Consejo o Comité de los acuerdos pertinentes.

El Acuerdo de Entendimiento de la OMC prevé un procedimiento especial para los casos en que interviene un Estado miembro menos adelantado. Para este efecto, recomienda una debida moderación en la adopción de medidas a aplicar contra dicho Estado, especialmente respecto a medidas como la compensación o la suspensión de concesiones o respecto al cumplimiento de otras obligaciones previstas en el Entendimiento.36

En la Segunda Parte del texto, referido a los diferentes esquemas de integración, se describirán y analizarán los sistemas de solución de controversias de los diferentes esquemas de integración, comprendidos en el presente estudio.

36 LONGARIC K. Solución de Controversias en la I. S, páginas 37-40

52

SEGUNDA PARTE

ESQUEMAS DE INTEGRACIÓN

53

TEMA VI I

LA UNIÓN EUROPEA

1. Antecedentes históricos del proceso de integración europeo: Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE), Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), El Acta Única de Europa, El Tratado de Maastricht, El Tratado de Amsterdam, El Tratado de Niza 2. La estructura de la Unión Europea: Modelo de los Tres Pilares 3. Las Instituciones de la Unión Europea: El Consejo Europeo, La Comisión Europea, El Consejo, El Parlamento Europeo, El Banco Europeo de Inversiones, El Banco Central Europeo, El Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Tribunal General, El Tribunal de Cuentas

4. Miembros de la Unión Europea: Fundadores y adhesiones posteriores 1. ANTECEDENTES

HISTÓRICOS

DEL

PROCESO

DE

INTEGRACIÓN EUROPEO

Concluida la segunda guerra mundial los países europeos se encontraban en una situación extremadamente crítica, sus industrias estaban destruidas y su endeudamiento era mayúsculo.

A través del Plan Marshall, aprobado el 3 de abril de 1948 se puso en marcha un programa para la recuperación de Europa.

El 16 de abril de 1948 se firmó en Paris el Convenio Constitutivo de la Organización Europea de Cooperación Económica (OECE), que más tarde devendría en lo que hoy se denomina Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

En 1949 el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia Robert Schuman y Carlo Sforza Ministro de Relaciones Exteriores de Italia firmaron un tratado para constituir una unión aduanera entre Francia e Italia.

El 9 de mayo de 1950 Robert Schuman, (Declaración Schuman) propuso colocar el conjunto de la producción franco-alemana del carbón y el acero bajo una alta Autoridad Común, en una organización abierta a los demás países de Europa.37 Este llamado realizado por Schuman a nombre de Francia fue atendido favorablemente por los países miembros del Benelux (integración global entre Bélgica, Holanda y Luxembugo), por Alemania y por Italia, denominándose a partir de ese momento “los Seis” que se constituyeron como promotores de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA).

1.1.

Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) El 19 de marzo y el 18 de abril de 1951 se firmó en París el Tratado que creó la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), entrando en plena vigencia el 37 TAMAMES Ramón y LÓPEZ Mónica, La Unión Europea. Alianza Editorial 5ª edición., página 76.

54

25 de julio de 1952. “ El ejemplo del Benelux había suministrado ya elementos más que suficientes para conocer los problemas que se habían de plantear en una unión económica global y la CECA iba a demostrar casi inmediatamente que ya era posible pensar en integración económica, no a escala de dos países, sino a escala de por lo menos seis. Esos dos casos de integración limitada –Benelux y CECA- fueron por tanto los dos verdaderos precedentes de la Comunidad Económica Europea CEE: el Benelux como laboratorio del Mercado Común y la CECA como verdadero banco de pruebas”.38

1.2.

Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom) El mismo año de la efectiva vigencia de la CECA, los seis países miembros empezaron a gestar la creación de un Mercado Común Europeo. Como resultado de estas prolongadas gestiones, el 25 de marzo de 1957 se firman los Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), denominados Tratados de Roma, que entraron en vigor el 1º de enero de 1958.

La misión de la Comunidad Económica Europea (CEE) fue de formar un mercado común entre los países miembros, promoviendo un desarrollo económico armónico a fin de elevar el nivel de vida de los ciudadanos de los Estados miembros de la CEE.

Para esos efectos el Tratado estipuló procedimientos y tiempos para la formación de la Unión Aduanera que posteriormente y luego de las complementaciones correspondientes daría paso al proyecto del Mercado Común.

El Tratado de Roma se configuró como un Acuerdo base, estableciendo los fundamentos de la unificación económica. El Tratado de Roma concedió a las instituciones de la CEE facultades legislativas, que serían desarrolladas paulatinamente.

Las décadas de los 50 y los 60 fueron muy fructíferas para el grupo de los seis.

Incluso en los 70, desde la perspectiva en que unidos y con una sola voz enfrentaron una serie de negociaciones en distintos foros económicos y comerciales, como lo hicieron con el Acuerdo General de Preferencias Arancelarias, con el GATT por sus siglas en inglés, en la Conferencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Comercio UNCTAD por sus siglas en inglés y en otros espacios de negociaciones comerciales.

El ingreso de nuevos miembros a la CEE, como España, Grecia y Portugal constituyó un paso muy importante.

Otro hito importante fue la primera elección de los miembros del Parlamento Europeo, esto se dio el 7 y el 10 de junio de 1979, medidas que fortalecieron la integración Europea:

38 TAMAMES Ramón y LÓPEZ Mónica, La Unión Europea. Alianza Editorial 5ª edición, página 64.

55

1.3.

El Acta Única de Europa

Fue suscrita en Luxemburgo el 17 de febrero de 1986 y entró en vigencia el 1º de julio de 1987. Abordó variados temas, entre ellos necesarias reformas y el fortalecimiento institucional del Consejo, del Parlamento, de la Comisión y también del Tribunal de Justicia.

Otros temas abordados por el Acta Única de Europa fueron los referidos a las barreras subsistentes a la libre circulación de mercancías, los ajustes monetarios, el desarrollo tecnológico, el medio ambiente, asuntos sociales, la cooperación y lineamientos para una política exterior consultada en temas de interés común para los estados partes de la CEE.

1.4.

El Tratado de Maastricht

En la Comunidad Europea crecía la idea de abarcar y concretar la ansiada unión económica y monetaria, así como alcanzar la unión política planteada por los europeístas más comprometidos con la profundización del proceso.

Orientado a estos objetivos se fue gestando un nuevo acuerdo que se concretó en diciembre de 1991 en la localidad de Maastricht-Holanda. Se suscribió en la misma ciudad el 10 de febrero de 1992 y entró en vigor el 1º de noviembre de 1993. Se denominó Tratado de la Unión Europea, conocido comúnmente como tratado de Maastricht.

En él se formuló el proyecto para la Unión Económica y Monetaria. En lo concerniente a la libre circulación de mercancías, capitales, transportes y política económica en general, se realizaron sustanciales modificaciones al Tratado de Roma de 1957 y al Acta Única Europea.

Algo relevante es que a partir del tratado de Maastricht el proceso de integración europeo alcanzó una nueva denominación, dejó de llamarse Comunidad, para ser la UNIÓN EUROPEA (UE).

En Maastricht surge también el principio de subsidiariedad, esto significa que lo que los Estados puedan hacer mejor, que no lo haga la Comunidad. Es decir en algunos temas la Comunidad tendrá un rol subsidiario, de última ratio.

También se introdujo en el Tratado de Maastricht la rúbrica sobre ciudadanía de la Unión, a objeto de reforzar y potenciar la identidad europea.

1.5.

El Tratado de Amsterdam

El Tratado de Amsterdam se firmó el 2 de octubre de 1997 en Amsterdam y entro en vigencia el 1º de mayo de 1999.

El Tratado de referencias incorporó importantes mejoras al esquema de integración europeo, que se las puede agrupar en seis grandes categorías39.

• Libertad, seguridad y justicia. Se consiguieron notables avances en cuanto a la no discriminación y los derechos fundamentales. Se impulsó la 39 TAMAMES Ramón y LÓPEZ Mónica, La Unión Europea. Alianza Editorial 5ª edición, página 136.

56

comunitarización masiva de los asuntos de justicia e interior; dentro de ella se incorporó al Tratado del sistema Schengen, de tal manera que se hicieron comunitarias las políticas de visado, inmigración y asilo.

• La Unión y el ciudadano. En el Tratado de Amsterdam se incluyó el nuevo título sobre empleo y se integró al Tratado el Protocolo Social de Maastricht.

Se inscribió entre los objetivos la noción de desarrollo sostenible, fortaleciendo la atención al medio ambiente. Se mejoraron otras políticas, como la salud pública, protección de los consumidores, lucha contra el fraude y servicios públicos y el acceso de los europeos a los documentos del Consejo, el Parlamento y la Comisión.

• Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Se reforzó la presencia de la UE en el exterior. Se otorgó mayor protagonismo al Consejo Europeo, máximo órgano de decisión de la UE. Se crea el Alto Representante de la PESC, en la figura del Secretario General del Consejo.

• Instituciones. No se pudo consensuar la composición del Consejo y de la Comisión.

• Flexibilidad y cooperación reforzada. Se consagraron ambos conceptos dentro del sistema comunitario.

• Simplificación y codificación de la estructura de los tratados. Se aprobó la necesidad de eliminar en los tratados de la CEE (T de Roma) y del TUE

(Maastricht) artículos obsoletos, modificar otros y asignarles nueva numeración.

1.6.

El Tratado de Niza

El Tratado de Niza se firmó el 26 de febrero de 2001y entró en vigencia el 1º de febrero de 2003. Su objetivo central fue adaptar el proceso europeo con vistas a la ampliación que se daría el 1º de mayo de 2004.

El 23 de julio de 2002, cincuenta años después de la puesta en vigencia de la CECA y conforme había sido previsto en el Tratado constitutivo, se puso fin a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero.

2. LA ESTRUCTURA DE LA UNIÓN EUROPEA: EL MODELO DE LOS

TRES PILARES

• Primer Pilar, las Tres comunidades Europeas

Las tres Comunidades Europeas significa: la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea (CCE) y la Comunidad Europea para la Energía Atómica (CEEA). Al constituirse la Unión Europea, la Comunidad Económica Europea cambió de denominación, adoptando el nombre de Comunidad Europea, es así que el Tratado de la CEE actualmente se denomina Tratado de la CE.

57

• Segundo Pilar, la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC)

La idea de una Política Exterior y de Seguridad Común, que englobe a todos los Estados miembros de la UE, quedó consagrada en el Tratado de la Unión Europea TUE (Título V, artículos 11 al 28), sin embargo este proyecto ya había sido concebido desde el momento en que se analizó el establecimiento de la Comunidad Europea de Defensa, propósito que no se concretó a raíz de la evidente e insuperable oposición que surgió en la Asamblea Nacional Francesa.

Con el Tratado de Maastricht TUE, los jefes de Estado o de gobierno de los Estados miembros de la UE, convinieron en desarrollar paulatinamente una política exterior y de seguridad común, con diferentes propósito, entre ellos: Mantener los valores comunes, los intereses fundamentales y la independencia de la UE; fortalecer la seguridad de la UE y de sus Estados miembros; mantener la paz en el mundo y reforzar la seguridad internacional de acuerdo con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como los principios y objetivos del Acta de Helsinki; fomentar la cooperación internacional, promover la democracia y el Estado de Derechos, así como el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

“Tradicionalmente, la política exterior y sobre todo la de seguridad forman parte de los ámbitos en los que los Estados miembros velan por conservar su soberanía, por esta razón resulta difícil definir intereses comunes en este terreno, ya que únicamente Francia y el Reino Unido disponen de armas nucleares dentro de la UE.”40

Las críticas sugieren que no se han creado auténticas políticas estructuradas ni se han tomado decisiones de importancia por mayoría cualificada, sin embargo es menester destacar que ha habido avances importantes en esta área, entre los cuales se puede destacar: que la UE ha mediado en una serie de conflictos internacionales, “se ha reforzado el diálogo político y la cooperación entre la UE y las Naciones Unidas (en la ONU los europeos se expresan por medio de una sola voz con respecto a más del 90% de los temas. Se ha trabajado en la prevención de conflictos y en la gestión de la crisis, así como en la cooperación al desarrollo, asuntos humanitarios, políticas de asilo y ayuda a refugiados; impulso de la paz mundial, el desarrollo y la democracia y el liderazgo mundial, sobre todo en cuestiones medio ambientales”.41

La Política Exterior y de Seguridad común cuenta con tres instituciones a destacar: El Alto Representante, cuyas atribuciones son las de asistir al Consejo, formular y realizar políticas comunes y dirigir el diálogo político con terceros países. El Comité Político, que está conformado por los directores políticos y la Unidad de Planificación de Política y de Alerta Rápida, en el rol que le toca desempeñar en la PESC, debe cooperar con la Comisión a fin de asegurar una total coherencia en la política económica exterior y la política de desarrollo de la UE.

La PESC dispone de diferentes instrumentos para desarrollar su cometido; asimismo dispone de mecanismos normativos: las decisiones, que tienen fuerza vinculante para 40 BORCHARDT Klaus-Dieter, “El ABC del Derecho Comunitario”, 5ta edición, serie

“Documentación Europea, Publicaciones oficiales de las comunidades europeas, 2000. Página 21.

41 TAMAMES.. pág. 149.

58

todos los estados miembros de la UE, las declaraciones, los acuerdos internacionales y los contactos con los terceros países.

• Tercer Pilar, Cooperación Policial y Judicial

Conforme dispone el Tratado de la Unión Europea, el objetivo de la cooperación en materia de Justicia e Interior es garantizar a todos los ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia, a través de la prevención de la delincuencia y la lucha contra sus expresiones más peligrosas, como el terrorismo, el tráfico de seres humanos, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción, el fraude, la lucha contra el racismo y la xenofobia.

La Cooperación en asuntos de Justicia e Interior, como pilar de la UE se ha materializado también en el desarrollo de una cooperación más estrecha en la política de visados en materia comunitaria, política de asilo, normas por las que se rige la circulación de personas a través de las fronteras exteriores de los Estados miembros, así como el control de esos movimientos, política de inmigración y política relativa a los nacionales de terceros estados, cooperación policial, judicial en materia civil y penal acelerar la cooperación en los procedimientos judiciales y la ejecución de sentencias, acelerar la extradición entre los Estados miembros y cooperación en materia aduanera.

Respecto a la política de asilo, se determinó que solo en casos muy excepcionales se podrá considerar una solicitud de asilo presentada por un nacional de otro país miembros de la UE, teniendo en cuenta que los miembros de la UE son países que garantizan y otorgan la correspondiente seguridad jurídica a sus ciudadanos, por lo que difícilmente podrían darse persecuciones injustas o indebidas.

El sistema de Schengen quedó incorporado al ordenamiento jurídico comunitario.

Los importantes logros alcanzados por el proceso de integración europeo muestran la decidida voluntad política que ha primado en los Estados miembros, particularmente en aquellos que han jugado un rol de liderazgo, que ha permitido lograr objetivos que van más allá del alcance puramente económico y comercial, ampliando la integración hacia otras esfera, formando una amplia institucionalidad, de alcance supranacional y con una sólida estructura e institucionalidad jurídica normativa.

Se puede decir, sin lugar a dudas que, en la actualidad, el proceso europeo de integración es el más desarrollado y exitoso; no obstante que en su construcción afrontó múltiples problemas y dificultades.

3. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA

La estructura institucional que han ido construyendo el proceso de integración Europeo, constituye uno de los factores que -conjuntamente con la voluntad política de los Estados miembros y el marco jurídico de alcance supranacional que lo identifica- han permitido que la Unión Europea se consolide y alcance fortaleza en lo económico, en lo político y un cualificado desarrollo humano en todos los países 59

miembros, en unos más que en otros, en virtud a la realidad e identidad de cada uno de ellos.

La Unión Europea tiene un marco institucional cuya finalidad es promover sus valores, objetivos, precautelar los intereses y derechos de los ciudadanos de ese espacio integrado y de los Estados miembros. Dicho marco institucional esta integrado por las siguientes instituciones:

3.1.

El Consejo Europeo

Es un órgano de la Unión Europea y lo integran 28 miembros, uno por cada Estado de la UE. Lo integra también el Presidente de la Comisión. El Consejo Europeo se reúne dos veces al año.

El Tratado de Lisboa ha creado la institución del Presidente del Consejo Europeo; el Presidente del Consejo ostenta un mandato europeo que dura dos años y medio y que se ejerce a tiempo completo; representa a la UE en las cumbres internacionales en asuntos de política exterior y de seguridad común.

El Consejo tiene sede en Bruselas y se reúne al menos dos veces por semestre. Si los asuntos que han de tratar en las reuniones requieren la colaboración de algún ministro, los Jefes de Estado podrán contar con dicha colaboración. De igual forma el Presidente de la Comisión podrá tener la ayuda de un miembro de la Comisión. Su función está orientada a definir las orientaciones políticas generales para el accionar de la UE, en la formulación de directrices para la labor del Consejo o de la Comisión Europea.

El Consejo Europeo ha impulsado la concreción de la unión económica y monetaria, del sistema monetario europeo y la elección por sufragio directo del Parlamento Europeo, entre otras políticas acordadas y alcanzadas óptimamente.

3.2.

La Comisión Europea

La Comisión Europea (art.17 del TUE) está integrada por un representante de cada Estado Miembro, es decir 28 miembros, un Presidente, el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad y seis Vicepresidentes.

La Comisión es un órgano relevante de la Unión, es el motor de la UE. A la Comisión le compete presentar propuestas ante el Consejo para la legislación de la Unión. La Comisión puede recibir sugerencias del Consejo, del Parlamento o de un grupo de ciudadanos de la Unión para que ésta elabore propuestas. La Comisión posee competencias legislativas propias en temas concretos. Son más amplias las competencias que le delegan el Consejo y el Parlamento Europeo (art. 290 del TFUE).

La Comisión controla la aplicación y ejecución del Derecho Comunitario primario y derivado, por parte de los Estados miembros. Es garante del Derecho de la Unión, por las prerrogativas sancionatorias que impone contra quienes violaran la norma 60

comunitaria. A la Comisión le corresponde ejercer el papel de mediadora entre los Estados miembros, por su carácter neutral.

La Comisión se ocupa de las negociaciones en el marco del derecho diplomático; representa a la Unión Europea ante las organizaciones internacionales y está facultada para negociar acuerdos con dichas organizaciones y con terceros países, incluidos los tratados de adhesión de los Estados que ingresan a la UE.

Representa a la Unión ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y conjuntamente con el Consejo, ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea.

Tiene su sede en Bruselas.

3.3.

El Consejo

El Consejo tiene sede en Bruselas. Están representados en el Consejo los 28 países miembros, a nivel de ministros de Estado, en la especialidad que corresponda. Los ministros acreditados al Consejo deben tener atribuciones para representar a su país en cuestiones que sean vinculantes. No existen miembros permanentes en este Consejo, pues es lógico que la representación debe ser ejercida de acuerdo a los temas que se van analizando. En el Consejo se analizan temas económicos y financieros, justicia y asuntos de interior, empleo, política social, agricultura, medio ambiente, educación, etc.

La presidencia del Consejo será ejercida en forma rotativa por los Estados miembros, de acuerdo al orden que establezca el propio Consejo por decisión unánime de sus miembros, sin embargo el Consejo de Asuntos Exteriores no esta sujeto a representación rotativa, será siempre presidido por el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad.

La función más importante del Consejo es la de legislar, misión que desempeña en el marco del procedimiento de codecisión conjuntamente con el Parlamento Europeo.

El Consejo se encarga también de coordinar las políticas económicas de los Estados Miembros. Con base a la propuesta de la Comisión Europea, el Consejo elabora el proyecto de presupuesto, que debe ser aprobado por el Parlamento. El Consejo designa a los miembros del Tribunal de Cuentas. El Consejo es la institución competente para celebración de acuerdos internacionales entre la Unión Europea y terceros países u organizaciones internacionales.

El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad (art. 18 del TUE) es nombrado por el Consejo Europeo por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión Europea. No es precisamente un ministro de Asuntos Exteriores de la UE, pero ejerce un rol muy importante en el Consejo. Este cargo se ha fusionado con el de Comisario de Relaciones Exteriores, por lo que preside las reuniones del Consejo de Asuntos Exteriores y en la Comisión tiene el cargo de Vicepresidente responsable de los Asuntos Exteriores.

61

3.4.

El Parlamento Europeo

El Parlamento Europeo (PE) tiene su origen en la Asamblea Común de la CECA, en la Asamblea de la CEE y en la Asamblea de la CEEA; dichas Asambleas fueron unificadas y se cambió el nombre por Parlamento. Su sede es Estrasburgo, Francia, pero sus sesiones plenarias se realizan indistintamente tanto en su sede, como en Bruselas. La Secretaría General del PE funciona en Luxemburgo.

En el PE están representados los pueblos de los Estados miembros de la UE. Los diputados del PE son elegidos por sufragio universal directo por los ciudadanos de los Estados miembros, desde el año 1979, de este modo el Parlamento Europeo tiene una legitimación democrática. El Tratado de Lisboa dispuso la obligación de basar el funcionamiento de la Unión Europea en el principio de la democracia representativa42, en virtud del cual todos los ciudadanos de la Unión Europea están directamente representados a través del Parlamento Europeo, con derecho a participar en la vida democrática de la Unión.

El Parlamento Europeo tiene tres funciones: La función decisoria, la función consultiva y la función de control frente a la Comisión. El Parlamento Europeo adopta sus decisiones por mayoría absoluta de sus miembros.

El Parlamento Europeo es conjuntamente con el Consejo, colegislador. Puede formular enmiendas a los actos jurídicos. La adopción de todo acto jurídico de la Unión requiere el acuerdo previo entre el Consejo y el Parlamento Europeo. El PE

tiene funciones de control, que consisten en que la Comisión debe responder a las preguntas del PE y presentar ante éste un Informe anual General sobre la actividad de la Unión Europea, el mismo que será debatido en el plenario. El PE puede emitir una moción de censura a la Comisión, que si fuere aprobada conforme determina el reglamento, merecería la dimisión de toda la Comisión. También el Consejo debe responder a las preguntas que puede hacerle el Parlamento. Asimismo el PE puede investigar, a través de comisiones de investigación las infracciones o los casos de mala gestión en la Unión Europea. Cumpliendo su rol de investigación de infracciones, el PE designa un Defensor del Pueblo, facultado para realizar investigaciones. El funcionamiento el Parlamento Europeo está regido por un reglamento interno.

3.5.

El Banco Europeo de Inversiones

Es la entidad financiera y su función es promover el desarrollo equilibrado y estable de la Unión Europea; para ese efecto concede préstamos y garantías en todos los sectores económicos, con especial énfasis a las regiones más atrasadas, así como para 42 “Art. 10 del TUE (Democracias Representativa) 1. El funcionamiento de la Unión se basa en la democracia representativa. 2. Los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión a través del Parlamento Europeo. Los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo por su Jefe de Estado o de Gobierno y en el Consejo por sus Gobiernos, que serán democráticamente responsables, bien ante sus Parlamentos nacionales, bien ante sus ciudadanos. 3. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión. Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos. 4. Los partidos políticos a escala europea contribuirán a formar la conciencia política europea y a expresar la voluntad de los ciudadanos de la Unión”.

62

la modernización de empresas, la creación de empleos y el financiamiento de proyectos que sean de interés común de más de un Estado miembro. Tiene una estructura tripartita: el Consejo de Gobernadores, el Consejo de Administración y el Comité de Dirección.

Tiene sede en Luxemburgo.

3.6.

El Banco Central Europeo

Tiene bajo su responsabilidad lograr la estabilidad de la moneda europea y controla la masa de dinero en circulación.

El Banco Central Europeo y los bancos centrales de los Estados miembros operan bajo la estructura común del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC). El SEBC debe definir y ejecutar la política monetaria de la comunidad; tiene la facultad exclusiva de autorizar la emisión de billetes y monedas en la comunidad. Debe administrar las reservas monetarias de los Estados miembros y velar por el buen funcionamiento de los sistemas de pago de la Comunidad43.

3.7.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art.19 del TUE) Las competencias jurisdiccionales en la UE se ejercen a través de: a. El Tribunal de Justicia como Tribunal superior de la jurisdicción europea b. El Tribunal General

c. Los Tribunales especializados, que pueden agregarse al Tribunal General.

El Tribunal de Justicia está integrado por 28 jueces y ocho abogados generales, designados por los Estados miembros, por el período de seis años.

El Tribunal de Justicia desempeña las funciones consultivas de la norma comunitaria y ejerce las funciones jurisdiccionales supremas para la resolución de las cuestiones relativas al Derecho Comunitario Europeo. En el ejercicio de esas funciones controla la aplicación del derecho de la UE tanto por las instituciones de la Unión, como por los Estados miembros y los particulares, respecto a la norma comunitaria. El Tribunal de Justicia interpreta el Derecho Comunitario Europeo y vela por el desarrollo de dichas normas.

En el marco de sus funciones jurisdiccionales, el Tribunal desarrolla diferentes funciones: Como tribunal constitucional dirime los litigios entre las instituciones de la Unión y controla la legalidad de la legislación de la Unión. Como tribunal administrativo, controla los actos administrativos desarrollados por la Comisión y por los Estados miembros en lo que respecta al derecho comunitario europeo. Como Tribunal de Trabajo y de lo social, conoce los asuntos que afectan a la libre circulación y a la seguridad social de los trabajadores. Como Tribunal de Hacienda se pronuncia sobre la validez e interpretación de las Directivas en materia fiscal y aduanera. En la esfera penal ve lo concerniente a las multas impuestas por la Comisión. En materia civil conoce los litigios emergentes de las demandas sobre daños y perjuicios.

43 BORCHARDT Klaus-Dieter, “El ABC del Derecho Comunitario”, 5ta edición, serie

“Documentación Europea, Publicaciones oficiales de las comunidades europeas, 2000. Página 56.

63

Para reducir la carga procesal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el año 1988 se creó el Tribunal General.

3.8.

Tribunal General

Este Tribunal está integrado al Tribunal de Justicia pero es independiente incluso administrativamente. Para diferenciarlos, los asuntos que conciernen al Tribunal de Justicia van precedidos de la letra C, que significa Corte. Los asuntos del Tribunal General se identifican con la letra T, de tribunal. Consta también de 28 jueces, número que equivale al número de Estados miembros. Tiene las siguientes competencias:

• En primera instancia es competente para conocer los recursos de anulación y por omisión de personas físicas y jurídicas contra instituciones de la Unión.

• Como instancia de apelación el Tribunal General es competente para revisar las resoluciones emitidas por los tribunales especializados, cuando se haya opuesto apelación a ellas.

3.9.

El Tribunal de Cuentas

Está integrado por 28 miembros, en correspondencia con el número de Estados de la Unión. Conforme al art. 13 del TUE, el Tribunal de Cuentas es una institución de la Unión.

El tribunal de Cuentas tiene la misión de examinar la legalidad y regularidad de los ingresos y gastos de la Unión Europea. Garantiza la buena gestión en la ejecución presupuestaria. El Tribunal de Cuentas no dispone de competencias judiciales para imponer coercitivamente sus competencias de control o para sancionar las infracciones; puede pronunciarse a través de informes especiales, sobre determinados asuntos de su competencia. Sus informes ejercen fuerte efecto sobre la opinión pública.

4. MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA: FUNDADORES Y

ADHESIONES POSTERIORES

Cronología de constitución por miembros fundadores y adhesiones en la Unión Europea:

• Constituida por los fundadores de la Comunidad Europea (1° de enero 1958): Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Los Países Bajos

• Primera ampliación (1º de enero de 1973) Reino Unido, Irlanda y Dinamarca

• Segunda Ampliación (1º de enero de 1981) Grecia

• Tercera Ampliación (1º de enero de 1986) España y Portugal

• Cuarta Ampliación (1º de enero de 1995) Austria, Finlandia y Suecia 64

• Quinta Ampliación (1º de mayo de 2004) Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Letonia, Lituania, República Checa, Chipre, Malta, Polonia, Hungría

• Sexta Ampliación (1º de enero de 2007) Bulgaria y Rumania

• Séptima Ampliación (1º de julio de 2013) Croacia

65

TEMA VIII

MARCO NORMATIVO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. Derecho Comunitario Europeo

2. Fuentes del Derecho comunitario Europeo: Los Tratados constitutivos como Derecho Primario. El Derecho Derivado. Acuerdos Internacionales.

Convenios entre los Estados miembros. Principios Generales y Jurisprudencia 3. Norma Primaria

4. Norma Derivada

5. Características de la norma Comunitaria Europea 6. Mecanismos de Solución de Controversias: Acciones y Recursos Judiciales 1. DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

El proceso de integración europeo ha alcanzado un enorme desarrollo en distintas áreas, de ahí que se puede decir que su ámbito material es amplio, sólido y de alcance supranacional.

El marco normativo comunitario europeo está conformado por las normas primarias y por las normas derivadas.

2. FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO

Las fuentes del derecho comunitario europeo son: Los tratados constitutivos, es decir el derecho primario; el derecho derivado, los acuerdos internacionales celebrados con terceros países y organizaciones internacionales, los principios generales del derecho y los convenios entre los Estados miembros.

2.1.

Los Tratados constitutivos como Derecho Primario

Constituido por los tres tratados constitutivos: CECA, CEE, CEEA, incluidos sus anexos, apéndices y protocolos, así como sus complementos y modificaciones posteriores, es decir los actos de creación de la CE y de la UE.

Los tratados constitutivos, así como los complementos y modificaciones posteriores, sobre todo el Acta Única Europea, los diversos tratados de adhesión y el Tratado de la Unión Europea reflejan los principios jurídicos fundamentales relativos a los objetivos, la organización y el funcionamiento de la CE, así como parte de la legislación económica.44

2.2.

El Derecho Derivado

El derecho derivado está formado por los actos jurídicos que de manera gradual desarrollan las instituciones comunitarias, en virtud de las competencias y atribuciones que les ha sido otorgado por los tratados constitutivos.

44 BORCHARDT Klaus-Dieter, “El ABC del Derecho Comunitario”, 5ta edición, serie

“Documentación Europea, Publicaciones oficiales de las comunidades europeas, 2000. Página 58.

66

2.3.

Acuerdos Internacionales

Esta fuente está constituida por todos los acuerdos internacionales que la Comunidad Europea celebra con terceros países, es decir con países que no son parte de la Unión Europea y con organismos internacionales. Estos acuerdos son los acuerdos de asociación, los acuerdos de cooperación de diversa índole y los acuerdos comerciales específicos.

2.4.

Convenios entre los Estados miembros

Se trata de convenios suscritos entre los Estados miembros, en la esfera del proceso de integración europeo, sobre temas que los órganos comunitarios aún no tienen competencia.

2.5.

Principios Generales del Derecho

Los principios generales del derecho constituyen una importante fuente del derecho comunitario europeo. Las eventuales lagunas que deja la norma positiva son llenadas por los principios generales del derecho, constituyéndose por esta razón en una imprescindible fuente.

2.6.

La Jurisprudencia

Es una importante fuente del derecho comunitario europeo, debido a la uniforme jurisprudencia emitida por el Tribunal de Justicia.

3. NORMA PRIMARIA

El derecho primario u originario de la UE está conformado por todos los Tratados constitutivos de las Comunidades y por los instrumentos jurídicos que los ampliaron y complementaron, entre los cuales podemos citar:

• El Tratado de París de 18 de abril de 1951 por el que se constituyó la comunidad europea del Carbón y el Acero (CECA),

• El Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, por el que se constituyó la comunidad Económica Europea, (CEE)

• El Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, por el que se constituyó la comunidad Europea de la energía Atómica (CEEA)

• Tratado suscrito el 8 de abril de 1965 por el que se constituyó el Consejo y la Comisión.

• Tratados de adhesión de nuevos miembros

• Acta Única de Europa

• Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea UE, firmado el 10 de febrero de 1992

• Tratado de Amsterdam suscrito el 2 de octubre de 1997

• Tratado de Niza, suscrito el 16 de diciembre de 2000.

• Tratado de Lisboa.

67

4. NORMA DERIVADA

Son las normas que emiten los diversos órganos del esquema comunitario europeo, de acuerdo a las atribuciones que los Tratados constitutivos y/o complementarios les han otorgado.

No toda la normativa derivada tiene carácter vinculante. Sin embargo hay que destacar que las normas derivadas de alcance supranacional, gozan de aplicación directa y supremacía frente al derecho interno de los Estados miembros.

La norma derivada comunitaria europea está conformada por: Los Reglamentos, las Decisiones, las Resoluciones y las Declaraciones.

4.1.

Los Reglamentos.- Son normas generales, abstractas y obligatorias para todos, es decir no permiten reservas, objeciones o la posibilidad de una aplicación selectiva de sus disposiciones. Los Reglamentos vinculan a todos los Estados miembros, son fuente inmediata de derechos y deben ser aplicados por todos los jueces nacionales, la aplicación de estos Reglamentos convierte a los jueces nacionales en jueces comunitarios.

El Reglamento es una norma jurídica perfecta, no necesita de actuaciones posteriores de los Estados, ni requieren que se los provea de medidas de ejecución internas por parte de los Estados, es decir medidas especiales de incorporación a su derecho interno. Los efectos de los Reglamentos solo cesarán por pronunciamientos de nulidad por parte del TJCE.

Existen reglamentos de base y Reglamentos de Ejecución.

4.2.

Las Directivas.- Son normas comunitarias generales que necesitan de normas internas de desarrollo, de la misma manera que las normas internas especiales necesitan de normas reglamentarias para su efectiva ejecución, sin embargo son normas de aplicación inmediata. Las Directivas son normas muy importantes. Su objetivo principal es la aproximación de las legislaciones, con el propósito de eliminar las contradicciones entre las disposiciones legislativas y administrativas de los Estados miembros, suprimiendo poco a poco las diferencias. Las Directivas son obligatorias y vinculantes en cuanto al objetivo que se proponen, pero deja a los Estados en libertad de su reglamentación o el modo de su aplicación interna.

4.3.

Las Decisiones.-Las Decisiones no tienen un alcance general, sino que se designa específicamente a sus destinatarios que pueden ser personas particulares o los Estados.

Las Decisiones deben ser motivadas, refiriéndose a la normas del tratado en que se fundamentan, esto para evitar la indefensión del destinatario frente a una posible impugnación de la Decisión. Por medio de una Decisión las instituciones de la UE pueden exigir a un Estado miembro o a un ciudadano de la UE que realice o se abstenga de realizar una acción, es decir otorgarle derechos o imponerle obligaciones. La Decisión tiene validez individual, los 68

destinatarios de una Decisión deben individualizarse y solo están obligados en forma particular. Las Decisiones son vinculantes en su totalidad y obligan directamente a sus destinatarios

4.4.

Recomendaciones y Dictámenes.- Son actos no vinculantes, por tanto no forman parte de las fuentes obligatorias del Derecho Comunitario. La diferencia entre Recomendaciones y Dictámenes es muy sutil, Dictamen es una opinión del Consejo o de la Comisión y Recomendación es una acción indirecta para armonizar las legislaciones de los Estados.

4.5.

Resoluciones.- El Consejo Europeo, el Consejo y el Parlamento Europeo pueden dictar Resoluciones. Éstas expresan las opiniones e intenciones comunes relativas al desarrollo general de la integración. Las Resoluciones deben ser flexibles, evitando la rigidez jurídica.

5. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA COMUNITARIA EUROPEA La norma comunitaria es de aplicación directa y goza de supremacía frente al derecho interno de los Estados que conforman el espacio integrado europeo.

5.1.

Aplicabilidad Directa

Significa que el Derecho Comunitario confiere derechos e impone obligaciones en forma directa, a los órganos e instituciones comunitarias, a los Estados miembros y a las personas físicas y jurídicas del espacio integrado. La aplicabilidad directa es la mejor forma de garantizar la existencia de un Derecho Comunitario.

5.2.

Primacía del Derecho Comunitario

La primacía del Derecho Comunitario frente al derecho interno de los Estados miembros, le da a la norma comunitaria el carácter supranacional. Esto significa que la norma comunitaria tiene prevalencia frente al derecho interno de los Estados. El profesor Klaus Dieter Bouchardt asevera que “en ninguno de los tratados de la Unión se establece que el derecho de la Unión prima sobre el derecho nacional o que está supeditado a éste último, sostiene que el conflicto de aplicación entre el Derecho de la Unión y el Derecho Nacional solo puede resolverse en la medida en que se conceda una primacía al primero sobre el segundo, de forma que prive de eficacia a todas las disposiciones nacionales que difieran de una disposición de la Unión y ocupe su lugar dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales”45

45 BOUCHARDT, Dieter, ABC del Derecho de la Unión Europea, 2011.

69

6. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA UNIÓN EUROPEA, ACCIONES Y RECURSOS

6.1.

Procedimiento por incumplimiento de los Tratados

Permite al Tribunal de Justicia controlar si los Estados miembros respetan las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la Unión. Antes de someter el asunto ante el Tribunal de Justicia tiene lugar un procedimiento previo dirigido por la Comisión, por el que se requiere al Estado miembro afectado para que responda a las imputaciones que se le hayan hecho. Si tras este procedimiento el Estado miembro no ha puesto fin al incumplimiento, puede interponerse un recurso ante el Tribunal de Justicia por vulneración del Derecho de la Unión.

Este recurso puede iniciarlo bien la Comisión -es el caso más frecuente en la práctica- bien un Estado miembro. Si el Tribunal de Justicia declara que se ha producido un incumplimiento, el Estado de que se trate está obligado a adoptar sin demora las medidas necesarias para ponerle fin. Si después de serle sometido de nuevo el asunto por la Comisión, el Tribunal de Justicia declara que el Estado miembro de que se trate no ha cumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una cantidad a tanto alzado o de una multa coercitiva. No obstante, en caso de que no se haya comunicado a la Comisión las medidas tomadas para la adaptación del Derecho interno a una Directiva, el tribunal de Justicia, a propuesta de la Comisión, podrá imponer una sanción pecuniaria al Estado miembro afectado en la primera sentencia por incumplimiento.

Artículo 258 (TFUE) Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, o el Estado miembro que se sintiera damnificado podrá presentar un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si estimare que otro Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados.

Antes de que un Estado miembro interponga, contra otro Estado miembro, un recurso fundado en un supuesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, deberá someter el asunto a la Comisión.

La Comisión emitirá un dictamen motivado, una vez que los Estados interesados hayan tenido la posibilidad de formular sus observaciones por escrito y oralmente en procedimiento contradictorio.

Si la Comisión no hubiere emitido el dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, la falta de dictamen no será obstáculo para poder recurrir al Tribunal.

Art. 259 TFUE. 1. Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal

70

2. Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha adoptado las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal, podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. La Comisión indicará el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias.

3. Si el Tribunal declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.

Este procedimiento se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 259.

Cuando la Comisión presente un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en virtud del artículo 258 por considerar que el Estado miembro afectado ha incumplido la obligación de informar sobre las medidas de transposición de una Directiva adoptada con arreglo a un procedimiento legislativo, podrá, si lo considera oportuno, indicar el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser pagada por dicho Estado y que considere adaptado a las circunstancias.

Si el Tribunal comprueba la existencia del incumplimiento, podrá imponer al Estado miembro afectado el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva dentro del límite del importe indicado por la Comisión. La obligación de pago surtirá efecto en la fecha fijada por el Tribunal en la sentencia.

6.2.

Recurso de Nulidad

Mediante este recurso, el demandante solicita la anulación de un acto de una institución, de un órgano o de un organismo de la Unión (en particular, reglamentos, directivas y decisiones). Se reservan al Tribunal de Justicia los recursos interpuestos por un Estado miembro contra el Parlamento Europeo y/o contra el Consejo (salvo los interpuestos contra el Consejo en relación con las ayudas de Estado, el dumping o las competencias de ejecución) y por una institución de la Unión contra otra institución. El Tribunal General es competente para conocer de todos los demás recursos de este tipo y, en concreto, de los interpuestos por los particulares. (ART.

263 TFUE) Recurso de nulidad.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros.

A tal fin, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los recursos interpuestos por el Tribunal de Cuentas, por el Banco Central Europeo y por el Comité de las Regiones con el fin de salvaguardar prerrogativas de éstos.

71

Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución.

Los actos por los que se crean los órganos y organismos de la Unión podrán prever condiciones y procedimientos específicos para los recursos presentados por personas físicas o jurídicas contra actos de dichos órganos u organismos destinados a producir efectos jurídicos frente a ellos.

Los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo.

6.3.

Recurso por Omisión

Permite controlar la legalidad de la inactividad de las instituciones, de un órgano o de un organismo de la Unión. No obstante, sólo cabe interponer este recurso después de haber requerido a la institución para que actúe. Una vez declarada la ilegalidad de la omisión, corresponde a la institución de que se trate adoptar las medidas necesarias para ponerle fin. La competencia para conocer de los recursos por omisión se reparte entre el Tribunal de Justicia y el Tribunal General conforme a los mismos criterios que se aplican para los recursos de anulación.

Artículo 265 (TFUE) Recurso por Omisión. En caso de que, en violación de los Tratados, el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión o el Banco Central Europeo se abstuvieren de pronunciarse, los Estados miembros y las demás instituciones de la Unión podrán recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con objeto de que declare dicha violación. El presente artículo se aplicará, en las mismas condiciones, a los órganos y organismos de la Unión que se abstengan de pronunciarse.

Este recurso solamente será admisible si la institución, órgano u organismo de que se trate hubieren sido requeridos previamente para que actúen. Si transcurrido un plazo de dos meses, a partir de dicho requerimiento, la institución, órgano u organismo no hubiere definido su posición, el recurso podrá ser interpuesto dentro de un nuevo plazo de dos meses.

Toda persona física o jurídica podrá recurrir en queja al Tribunal, en las condiciones señaladas en los párrafos precedentes, por no haberle dirigido una de las instituciones, o uno de los órganos u organismos de la Unión un acto distinto de una recomendación o de un dictamen.

6.4.

Interpretación prejudicial art. 267 (TFUE)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a. Sobre la interpretación de los Tratados;

b. Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie 72

sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.

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TEMA IX

PROCESOS DE INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI)

1. Introducción

2. Asociación Latinoamericana de Integración ALADI. Origen de la ALADI.

3. Estructura Orgánica de la ALADI

4. Acuerdos en el Marco de la ALADI: Acuerdos de Alcance Regional, Acuerdos de Alcance Parcial, Acuerdos de complementación Económica, otros Acuerdos

5. Estructura Jurídica de la ALADI: Normas Originarias y Normas Derivadas 1. INTRODUCCIÓN

Las ideas integracionistas en Sudamérica se originaron en los primeros años de la república, pero recién en la década de los 60 del siglo XX empezaron a surgir efectivamente los primeros procesos de integración con la conformación de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), que devino en lo que hoy es Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) y el Pacto Andino (hoy Comunidad Andina).

Posteriormente surgieron nuevos esquemas de integración en Sudamérica, como el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la Unión de Naciones Sudamericanas (UNASUR), la Alianza para el Pacífico, la Alternativa Bolivariana (ALBA) y la Comunidad Económica Latinoamericana y del Caribe (CELAC). No todas estas iniciativas configuran verdaderos procesos de integración, más bien son foros políticos que en muchos casos han sido conformados por un interés político de coyuntura.

Los más antiguos como ALADI, la CAN y el MERCOSUR han ido formando una sólida institucionalidad y marcos normativos adecuados para regular las diversas relaciones que se dan en esos espacios integrados, especialmente en el área comercial, sin descuidar el avance de políticas integracionistas en otros sectores, como se ha dado en la CAN.

Con el propósito de medir el avance de las iniciativas integracionistas de la región, en esta segunda parte del texto se realiza un estudio minucioso de cada uno de los esquemas de integración latinoamericanos, haciendo énfasis en los aspectos jurídicos.

2. LA ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN-ALADI

2.1. Origen

La Asociación Latinoamericana de Integración ALADI surge el año 1980 sobre la base de la extinta Asociación Latinoamericana de Libre Comercio ALALC creada a 74

través del Tratado de Montevideo suscrito el 18 de febrero de 1960 con el objetivo principal de formar una zona de libre comercio entre sus miembros. Sin embargo razones de diversa índole motivaron su estancamiento y fracaso.

Se constituye la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI con el objetivo de proyectar un proceso de integración de mayor alcance y promover el desarrollo económico y social armónico y equilibrado de la región. Se creó como un área de preferencias económicas con el objeto de desarrollar más adelante un mercado común de alcance latinoamericano. Este objetivo rebasó el alcance que inicialmente se propuso la ALALC, que era el de construir una zona de libre comercio.

La ALADI es un organismo inter gubernamental que reúne a doce países de América Latina. Los diez correspondientes a américa del sur, sin considerar las ex colonias francesas, inglesas y holandesas, más México y Cuba46. Su sede es en Montevideo, Uruguay.

La institucionalidad de la ALADI se sustenta en el Tratado de Montevideo de 1980, no solo es su base fundacional, sino también jurídica. Ha sido precisamente el Tratado de Montevideo de 1980 (TM 80) el que ha permitido a la ALADI avanzar en la profundización del proceso de integración, con importante flexibilidad.

Los Acuerdos Regionales y los Acuerdos Parciales son instrumentos básicos previstos por el TM80. Los Acuerdos Regionales son suscritos por los 12 países miembros y los Acuerdos de alcance Parcial se suscriben entre dos o más Estados miembros, como veremos más adelante

3. ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ALADI

Su estructura orgánica está compuesta por cuatro órganos principales: el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Conferencia de Evaluación y Convergencia, el Comité de Representantes y la Secretaría General.

3.1.

El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores está conformado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los 13 países miembros. Es el órgano máximo de la ALADI y dicta las políticas del proceso de integración.

Se reúne por convocatoria del Comité de Representantes; sesiona y toma decisiones con la presencia de todos los países miembros.

3.2.

La Conferencia de Evaluación y Convergencia está integrada por un representante de cada país. Hace seguimiento al desarrollo del proceso de integración y propicia la convergencia de los acuerdos alcanzados.

3.3.

El Comité de Representantes está integrado por los representantes de los países miembros acreditados ante la ALADI. Es el órgano político 46 Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, México, Perú, Paraguay, Panamá, Uruguay y Venezuela. Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, México, Perú, Paraguay, Panamá, Uruguay y Venezuela. Es un esquema de integración abierto al ingreso de otros países del continente. Su sede es en Montevideo, Uruguay.

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permanente y el ámbito donde se negocian todas las iniciativas que puedan surgir. Sesiona normalmente cada 15 días. Sus resoluciones son aprobadas por el voto afirmativo de dos tercios de los países miembros.

3.4.

La Secretaría General, tiene funciones de carácter técnico y puede formular propuestas a los otros órganos. Su sede está en Montevideo, Uruguay.

4. ACUERDOS EN EL MARCO DE LA ALADI

Para la concreción de sus objetivos la ALADI cuenta con tres mecanismos: Los Acuerdos de Alcance Regional, que se suscriben con la participación de todos los países miembros; los Acuerdos de Alcance Parcial, que se suscriben entre dos o más países miembros y las Preferencias arancelarias regionales que involucran a terceros países

Los Acuerdos que vinculan a los Estados Miembros en la ALADI, alcanzan diferentes modalidades, se citan los siguientes47:

4.1 Acuerdos de Alcance Regional

Los Acuerdos de Alcance Regional son aquellos en los que participan todos los países miembros de la ALADI. Actualmente están vigentes 7 acuerdos de este tipo:

• Las Nóminas de Apertura de Mercados (AR.AM N° 1, 2 y 3): los países miembros eliminan totalmente –sin reciprocidad– los gravámenes aduaneros y otras restricciones sobre una serie de productos provenientes de los países de menor desarrollo económico relativo (Bolivia, Ecuador y Paraguay)48.

• Acuerdo Regional N° 4 que instituye la Preferencia Arancelaria Regional (AR. PAR N° 4)49.

• Acuerdo Regional de Cooperación Científica y Tecnológica (AR.CYT Nº 6): promueve la cooperación regional para la creación y desarrollo del conocimiento y para la adquisición y difusión de la tecnología y su aplicación.

• Acuerdo Regional de Cooperación e Intercambio de Bienes en las Áreas Cultural, Educacional y Científica (AR.CEYC Nº 7): establece la libre circulación entre los países miembros de materiales y elementos culturales, educativos y científicos, obras de arte, objetos de colección y antigüedades originarios de sus respectivos territorios, siempre que cumplan con las condiciones establecidas.

• Acuerdo Marco para la Promoción del Comercio mediante la Superación de Obstáculos Técnicos al Comercio (AR.OTC Nº 8): evita que los Reglamentos Técnicos, las Normas Técnicas y la Evaluación de la Conformidad se 47 http://www.aladi.org/boletin/espanol/Octubre/Proceso3_01.htm 48 Su implementación, en base a las listas elaboradas por cada país. No generó los efectos esperados.

49 Las preferencias otorgadas bajo este modelo, han sido ampliamente superadas con la suscripción de los Acuerdos de Libre Comercio (ALC), por lo que han perdido aplicabilidad.

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conviertan en obstáculos técnicos innecesarios para el comercio intrarregional.

Los Acuerdos de Alcance Regional, referidos a aspectos específicos del proceso de integración no han jugado un papel importante, ya sea en términos comerciales, como de su contribución al desarrollo de dicho proceso.

4.2 Acuerdos de Alcance Parcial

Los Acuerdos de Alcance Parcial son aquéllos Acuerdos en los que participan dos o más países miembros. En estos acuerdos se ha aplicado la dinámica de las negociaciones entre los países miembros de la ALADI, dando lugar a una amplia gama de Acuerdos, que pueden ser comerciales, de complementación económica, agropecuarios, de promoción del comercio, o pueden adoptar otras modalidades de conformidad con el artículo 14º del Tratado de Montevideo 1980. Las normas básicas y de procedimiento que regulan estos Acuerdos, están contenidas en la ALALC/CM/Resolución 2, de 12 de agosto de 1980 del Consejo de Ministros. Por su flexibilidad, estos acuerdos se han constituido en el instrumento más utilizado en la integración regional, de allí que el comercio negociado en este tipo de Acuerdos ha sido el que ha mostrado mayor dinamismo dentro del conjunto del comercio intrarregional.

4.3. Acuerdos de Complementación Económica (AAP.CE) Estos acuerdos tienen entre otros objetivos, promover el máximo aprovechamiento de los factores de producción, estimular la complementación económica, asegurar condiciones equitativas de competencia, facilitar la concurrencia de los productos al mercado internacional e impulsar el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros.

Entre los Acuerdos de Complementación Económica, se pueden identificar dos categorías:

4.4.Acuerdos bilaterales o plurilaterales

Estos Acuerdos prevén el establecimiento de zonas de libre comercio entre sus signatarios, abarcan la eliminación total de los gravámenes y otras restricciones para el universo arancelario, en algunos casos con excepciones.

En estos Acuerdos participan: MERCOSUR (ACE 18), Chile – Venezuela (ACE 23), Chile-Colombia (ACE 24), Colombia-México (ACE 33), MERCOSUR-Chile (ACE

35), MERCOSUR-Bolivia (ACE 36), Chile-Perú (ACE 38), Chile-México (ACE 41), MERCOSUR-Perú (ACE 58), MERCOSUR-Colombia-Ecuador-Venezuela (ACE

59) y México-Uruguay (ACE 60), Chile-Ecuador (ACE 65) Bolivia- México (ACE

66). La COMUNIDAD ANDINA no forma parte de la estructura jurídica de la Asociación y en consecuencia la relación entre los países andinos funciona en forma autónoma (en el marco del Artículo 44 del TM 80).

77

4.5. Acuerdos de preferencias fijas, o Acuerdos Selectivos entre los Países Miembros de la ALADI

Estos acuerdos han constituido una parte importante del proceso inicial de integración que se ha llevado a cabo entre los países miembros de la Asociación.

En primer lugar, los acuerdos derivados de la incorporación de Cuba a la Asociación: ACE 40 (Cuba – Venezuela), ACE 42 (Cuba – Chile), ACE 46 (Cuba – Ecuador), ACE 47 (Cuba – Bolivia), ACE 49 (Cuba – Colombia), ACE 50 (Cuba – Perú), ACE

51 (Cuba – México) y ACE 62 (Cuba – MERCOSUR).

En un segundo grupo, cabe mencionar los siguientes acuerdos: ACE 6 (Argentina –

México), ACE 8 (México – Perú), el ACE 22 (Bolivia – Chile), ACE 53 (Brasil -

México), ACE 63 (Uruguay – Venezuela) y ACE 64 (Paraguay-Venezuela) También se registran los ACE referidos al comercio relacionado con el sector automotor que, por su complejidad y envergadura y dada la sensibilidad de los países en el tema, no han podido formar parte de los programas de desgravación en los acuerdos de libre comercio: ACE 2 (Brasil y Uruguay), ACE 14 (Argentina y Brasil), ACE 55 (MERCOSUR-México), ACE 57 (Argentina-Uruguay).

4.6. Acuerdos de Libre comercio extra regionales suscritos por los Países Miembros de la ALADI

En este escenario, los países que han tomado el liderazgo son Chile y México, considerados paradigmáticos en su forma de relacionamiento con el mundo. Al igual que en la relación intrarregional, ambos han elegido sus propias formas para su inserción extra regional. México aparece como pionero en este sentido, en la medida que ha suscrito acuerdos de envergadura antes que el resto de los países. Primero con su incorporación al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), en el que ha conformado un área de libre comercio con EEUU y Canadá. Posteriormente suscribió un acuerdo marco con la Unión Europea y otro Acuerdo de libre comercio con Japón y varios con países o agrupaciones de América Central y el Caribe. A su vez Chile ha seguido por la vía bilateral la misma senda, tratando de avanzar paralelamente en otras negociaciones ha suscrito acuerdos de libre comercio con India, con países de Centroamérica, Canadá, Unión Europea, Estados Unidos, Corea50.

4.7. Acuerdos de Renegociación del Patrimonio Histórico (AAP.R) Los Acuerdos de Renegociación del Patrimonio Histórico recogen los resultados de la renegociación de las concesiones otorgadas en las listas nacionales y en las listas de ventajas no extensivas de la ALALC, que se encontraban vigentes al término del año 1980.

De 40 acuerdos de renegociación suscritos originalmente, solamente 2 mantienen vigentes los respectivos programas de liberación: APR 29 (Ecuador – México) y APR 38 (México – Paraguay). Los demás acuerdos, han sido paulatinamente 50 Villalobos Favio, Funcionario de la Secretaría General de la ALADI.

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absorbidos por nuevos acuerdos de complementación económica suscritos posteriormente entre los países miembros.

4.8. Acuerdos Agropecuarios (AAP.AG)

Los acuerdos agropecuarios tienen por objeto fomentar y regular el comercio agropecuario intrarregional para cuyo propósito deben contemplar elementos de flexibilidad que tengan en cuenta las características socio-económicas de la producción de los países participantes.

Estos acuerdos podrán estar referidos a productos específicos o a grupos de productos y podrán basarse en concesiones temporales, estacionales, por cupos o mixtas, o en contratos entre organismos estatales o paraestatales.

4.9. Acuerdos al amparo del artículo 14 del TM 80 (AAP.A14TM) Los países miembros podrán establecer mediante las reglamentaciones correspondientes, normas específicas para la concertación de otras modalidades de acuerdos de alcance parcial. A ese efecto y conforme a lo dispuesto en el artículo 14

del TM 80, tomarán en consideración, entre otras materias, la cooperación científica y tecnológica, la promoción del turismo y la preservación del medio ambiente.

4.10. Acuerdos al amparo del artículo 25 del TM 80 (AAP.A25TM) Este artículo establece que los países miembros podrán concertar acuerdos de alcance parcial con otros países y áreas de integración de América Latina, de acuerdo con las diversas modalidades previstas en el Tratado de Montevideo 1980 (sección tercera del Capítulo II).

Las preferencias que los países miembros otorgan de conformidad con el referido artículo 25, se hacen extensivas automáticamente a los países de menor desarrollo económico relativo de la Asociación.

5. ESTRUCTURA JURÍDICA DE LA ALADI.

Al igual que todo esquema de integración, la ALADI cuenta con un marco normativo, conformado por normas originarias y normas derivadas51 que son vinculantes a los países miembros del esquema.

51 “Las Normas Constitutivas, emergen del ordenamiento jurídico fundacional de un esquema de integración y de aquellos instrumentos que complementan o modifican los instrumentos constitutivos. Estos instrumentos son actos de Derecho Internacional Público sujetos a las reglas del Derecho de los Tratados; se rigen en cuanto a su validez, duración, efectos e interpretación, por sus propias disposiciones y por las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados; se estructuran en tres partes: una referida al Preámbulo o Introducción, que cita principios y objetivos; la Parte Central que instituye los órganos institucionales del esquema de integración, sus atribuciones y funciones y la última parte que regula los mecanismos de solución de controversias y las cláusulas de rigor, firma, ratificación, adhesión, entrada en vigor, denuncia, etc. los Tratados constitutivos comunitarios se sitúan en la cúspide de la pirámide normativa comunitaria. Las Normas Derivadas, son normas de desarrollo del Derecho Originario y son expedidas por los órganos comunitarios; son de formulación autónoma, tienen vigencia uniforme, simultánea, directa y obligatoria para los sujetos que regula” (Longaric, 2006, página 26).

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a. Normativa Originaria

• El Tratado de Montevideo de 1980 (TM 80),

• Las nueve Resoluciones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio ALALC, incorporadas al ordenamiento jurídico del TM 80 y

• El Protocolo Interpretativo del Artículo 44 del TM 80.

b. Normativa Derivada

• Las Resoluciones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la ALADI

• Las Declaraciones del Consejo

• Las Resoluciones del Comité de Representantes de la ALADI (Resolución 114)

• Los Acuerdos del Comité de Representantes de la ALADI.

80

TEMA X

SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA

ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN- ALADI

1. Referencia General. La Negociación. El Arbitraje 1. REFERENCIA GENERAL

Considerando el ámbito espacial y material que compete al sistema de solución de controversias de la ALADI, se analizarán las siguientes categorías: 1.1.

Solución de controversias emergentes de la aplicación o interpretación de la normativa contenida en el Tratado de Montevideo de 1980 (TM 80) y de los Acuerdos Regionales previstos en el Art. 6 del mismo Tratado

El sistema de solución de controversias de la ALADI comprende los siguientes mecanismos: 1) político-diplomáticos; 2) mecanismo jurisdiccional y 3) procedimientos mixtos, basados en la intervención de grupos de expertos y en la actuación de órganos arbitrales.

En los Acuerdos de Alcance Regional participan todos los países miembros de la ALADI. Estos acuerdos no prevén mecanismos de solución de controversias, lo cual constituye una preocupación para la Asociación frente a conflictos que eventualmente podrían surgir de la aplicación, interpretación o incumplimiento del ordenamiento jurídico de la ALADI.

Al respecto, el internacionalista boliviano Alberto Zelada Castedo señala que “la ausencia de un mecanismo de solución de controversias en este contexto pudo estar motivada en la idea de que la normativa del TM 80 no encierra un gran potencial de conflicto, debido ello a la circunstancia de que esta normativa, a diferencia de la que rige en otros programas de integración económica en la región, se caracteriza por la flexibilidad que adopta en relación a la aplicación de ciertos principios básicos, especialmente el principio de no discriminación. La idea de que el ordenamiento de la ALADI es flexible o permisivo en lo que tiene que ver por ejemplo con los tratamientos preferenciales o en cuanto a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, podría conducir a pensar que se trata de un sistema cuyo funcionamiento no genera ni muchas, ni difíciles diferencias o controversias entre los Estados miembros”. Tal como sostiene Zelada, pareciera que el carácter limitado de los compromisos de alcance regional y la ausencia de conflicto respecto a su normativa han sido las razones por las cuales, hasta la fecha, no se ha implementado un sistema de solución de controversias de alcance regional en la ALADI. Esto no deja de preocupar porque todo esquema de integración constituido sobre estructuras orgánicas, institucionales y jurídicas sólidas requiere de instancias jurisdiccionales destinadas a dirimir las diferencias que eventualmente puedan surgir en ese ámbito.

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Sobre este particular, la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) ha sugerido en su Informe 2003 que “los Estados partes de los Acuerdos de Alcance Parcial deberían sujetarse a un régimen único de solución de controversias de carácter general y regional, rescatando las mejores prácticas de las experiencias sub regionales y adoptando los aspectos más destacados de la OMC, en algo así como una descentralización de esta instancia multilateral”.

Sin duda, la sugerencia de la CEPAL resulta acertada en el intento de homogenizar los múltiples mecanismos de solución de controversias existentes, en un mecanismo único de carácter regional que sea válido para los acuerdos de alcance regional y para los acuerdos de alcance parcial.

1.2.

Solución de controversias que se originan de la aplicación o interpretación de los acuerdos de alcance parcial previstos en el Art. 7

del TM-80

Los acuerdos de alcance parcial se pactan entre dos o más países de la ALADI sin llegar a vincular a la totalidad de los miembros. Estos acuerdos han dado lugar al surgimiento de una categoría de “mini procesos de integración” de carácter bilateral y sub regional, regulados por ordenamientos jurídicos propios y cuyo desarrollo y efectividad dependen del grado de profundidad que ha alcanzado cada uno de ellos.

Se vinculan y guardan armonía con el TM 80, instrumento jurídico que cobija a una cantidad considerable de éstos. Dichos acuerdos cuentan con sistemas de solución de controversias propios. Al respecto, Zelada anota: “Desde el punto de vista institucional, uno de los rasgos más destacables de estos nuevos acuerdos es que incorporan como parte de sus normas básicas regímenes sobre medios para la solución de las controversias que pudieran surgir entre los países signatarios a propósito de la aplicación, de las normas de su correspondiente ordenamiento jurídico. La mayor amplitud y profundidad de las metas postuladas por estos acuerdos, así como la mayor sofisticación de algunos de sus instrumentos, explican, en buena medida, la necesidad del desarrollo de dichos regímenes.

Los acuerdos de alcance parcial que se distinguen por los rasgos señalados, son los siguientes: Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre Chile y México (ACE 41), Acuerdo de Complementación Económica entre Chile y Venezuela (ACE 23), Acuerdo de complementación Económica entre Bolivia y Chile (ACE 22), Acuerdo de Libre Comercio entre Bolivia y México (ACE 31)” .

Los Acuerdos de Complementación Económica (ACE) que prevén zonas de libre comercio tienen un ámbito material amplio, que incluye la regulación de materias denominadas de última generación, como es el caso de las inversiones, servicios, propiedad intelectual, transporte, compra estatal, medio ambiente y otras.

Al haber alcanzado mayor desarrollo y profundidad, estos acuerdos han adoptado mecanismos de solución de controversias de carácter jurisdiccional, previendo medios de carácter político-diplomático para la fase prejudicial. Convergen, de este modo, medios políticos y jurisdiccionales. En general, el procedimiento se inicia con mecanismos sencillos y expeditos, con recomendaciones de un Grupo de Expertos sin efecto vinculante, hasta llegar a la instancia arbitral que emite fallos con carácter vinculante para las partes en conflicto.

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Los sistemas de solución de controversias previstos en los ACE de zonas de libre comercio se diferencian entre sí básicamente por el procedimiento utilizado. Sin embargo, en la mayoría de ellos, el procedimiento se conforma de tres fases: las consultas o negociaciones, la instancia ante la Comisión Administradora y el proceso arbitral.52

La parte que se considere afectada solicitará a la otra parte el inicio de consultas recíprocas o de negociaciones directas e informará a la Comisión Administradora de ésta situación, la que contabilizará el plazo a partir de la fecha en que reciba la comunicación.

Si en esta etapa las partes no hubiesen llegado a una solución total o satisfactoria, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión Administradora conocer y tratar la controversia bajo diferentes modalidades.

La Comisión Administradora evaluará el estado de la controversia, dando oportunidad a las partes para que expongan sus posiciones. La recomendación de la Comisión (adoptada por consenso) tomará en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho, las disposiciones establecidas por la Resolución 114 y otros instrumentos que considere aplicables.

Si la Comisión no formulara una recomendación o ésta no fuera acatada por las partes dentro del plazo fijado para ello, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión Administradora la conformación de un Grupo de Expertos ad hoc.

Cada una de las partes designará a un experto, el tercer experto será designado de común acuerdo, presidirá el Grupo y no podrá ser nacional de ninguna de las partes en conflicto. La Secretaría General de la ALADI hará estas designaciones con carácter subsidiario y conforme a procedimiento.

El Grupo de Expertos evaluará la controversia, tomando en cuenta los mismos aspectos y fundamentos señalados en la fase precedente, además de la información presentada por las partes y lo actuado en la Comisión. El Grupo de Expertos adoptará sus propias reglas de procedimiento, expedirá su dictamen con conclusiones, recomendaciones y plazo de ejecución. Este dictamen podrá ser adoptado o no por la Comisión, la que comunicará a las partes su contenido y velará por su cumplimiento.

Si el incumplimiento persiste, la parte afectada podrá solicitar a la Comisión que convoque nuevamente al Grupo de Expertos para que proponga otras medidas aplicables. Finalmente, cuando no se ha logrado poner fin al conflicto, se pasa a la tercera etapa que pone fin a la controversia a través de una decisión arbitral.

El sistema de solución de controversias contemplado en los ACE coincide respecto a la aplicación gradual y sucesiva de cada una de las etapas previstas: primero las negociaciones directas, luego la fase a través del Órgano Administrador, que puede ser facultativa o preceptiva y finalmente el procedimiento arbitral.

52 “Existen diferencias en cuanto a la denominación del procedimiento. El Acuerdo Argentina-Chile y el Acuerdo Bolivia-Chile utilizan la expresión negociaciones, mientras que los restantes acuerdos utilizan la expresión consultas. Teniendo en cuenta las características y, sobre todo las finalidades del procedimiento, parece correcto reconocer que se trata de una simple diferencia semántica o formal que no afecta la naturaleza de este medio de solución” (Zelada, 1996 página 32).

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Sin embargo, este procedimiento puede variar, según se trate de acuerdos suscritos entre países miembros de la ALADI, o entre Estados miembros y terceros países o entre grupos regionales o entre Estados miembros y países en desarrollo de áreas de integración económica fuera de América Latina.

A continuación se presenta una síntesis de los sistemas de solución de controversias previstos en algunos acuerdos de alcance parcial: MERCOSUR- Bolivia (ACE 36), Bolivia-México (ACE31) y Cuba-Venezuela (ACE 40).

1.3.

Solución de controversias en el Acuerdo de Complementación Económica Nº 36 celebrado entre los gobiernos de los Estados partes del MERCOSUR y el Gobierno de la República de Bolivia.

El ACE 36, en su anexo 11, regula el régimen de solución de controversias. El Capítulo I se refiere al ámbito de aplicación; el Capítulo II, Arts. 2, 3 y 4 se refieren a las consultas recíprocas y las negociaciones directas que pueden realizar las partes para resolver sus controversias y llegar a soluciones mutuamente satisfactorias. Para ese efecto, las partes deberán comunicar a la Comisión Administradora del Acuerdo esas iniciativas, aportarán la información que permita analizar el asunto, tratarán de manera confidencial esa información y realizarán negociaciones para arribar a una solución. Estas negociaciones no podrán prolongarse más de treinta días.

El Capítulo III, en sus Arts. 5 y 6 regulan la intervención de la Comisión Administradora cuando las partes no han llegado a un acuerdo; los Arts. 7, 8, 9 y 10

prevén la conformación de un Grupo de Expertos ad-hoc y el respectivo procedimiento de designación. Los Arts. 11, 12 y 13 se refieren a las Reglas de Procedimiento y la formulación de conclusiones por parte del Grupo de Expertos, que pasarán a conocimiento de la Comisión Administradora, la que a su vez formulará recomendaciones a las partes en el conflicto, velando por el cumplimiento de las mismas. Finalmente el Art. 14 establece la adopción de un nuevo régimen que incorpora el procedimiento arbitral que regirá a partir del cuarto año de vigencia del Acuerdo. Si esto no se hiciera efectivo, las partes adoptarán el procedimiento arbitral previsto en el Capítulo IV del Protocolo de Brasilia.

En síntesis, en el ACE 36 las partes aceptan un régimen de solución de controversias propio, que contempla las consultas o negociaciones y la intervención de la Comisión Administradora y de un Grupo de Expertos, con el compromiso de adoptar posteriormente el procedimiento arbitral.

1.4.

Solución de controversias en el Acuerdo de Complementación Económica celebrado entre Bolivia-México (ACE 31).

El ACE 31 en el Capítulo relativo a la solución de controversias regula el tema a partir del artículo 19-01 al artículo 19-12. El art. 19-01 se refiere a la interpretación y la aplicación del ACE 31, procedimiento que las partes mediante cooperación y 84

consultas tratan de lograr una solución mutuamente satisfactoria a cuestiones que pudiesen afectar el funcionamiento del Tratado.

El art. 19-02 regula el ámbito de aplicación de procedimiento de solución de controversias, orientado a la prevención o la solución de las controversias relativas a la aplicación, a la interpretación del Tratado o cuando una medida impuesta por una de las partes sea incompatible con el Tratado.

El Art. 19-03 se refiere a la solución de controversias conforme al GATT

(integración de panel e investigación por parte de un comité), admite la elección de foro y el foro excluyente. El artículo 19-04 establece la fase de las consultas; cuando se considere que la aplicación del Tratado puede verse afectada, la solicitud de consultas se hará a través de la sección nacional del Secretariado de la parte reclamante a la otra parte. Las partes se obligan a aportar la información requerida y a respetar el principio de confidencialidad. El Art. 19-05 se refiere a la intervención de la Comisión, la conformación de grupos de trabajo, de expertos o de asesores técnicos y la implementación de los distintos procedimientos que se pueden utilizar en la solución de la controversia, entre ellos: los buenos oficios, la conciliación y la mediación. Los Arts. 19-06, 07, 08 y 09 establecen la constitución del tribunal arbitral, lista de árbitros y requisitos que éstos deben cumplir, número de árbitros, recusación y destitución de los mismos. El Art. 19-10 establece las reglas modelo de procedimiento y al contenido del acta de misión. El Art. 19-11 se refiere a la función de expertos y el Art.19-12 a las decisiones preliminares.

Resumiendo, el procedimiento empleado en la solución de controversias emergentes del ACE 31 prevé, en primera instancia, las consultas, la elección de foro (GATT o Art. 19 del ACE 31), la intervención de la Comisión, la conformación de grupos de expertos, la implementación de distintos procedimientos, como los buenos oficios, la mediación, la conciliación y finalmente la instauración de un tribunal arbitral.

El artículo 19-17, párrafo 1, establece que, en la medida de lo posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso de arbitraje y otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares. El párrafo 3

del mismo artículo dispone que la Comisión puede establecer un Grupo de Trabajo Consultivo de Controversias Comerciales Privadas, integrado por personas con conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias comerciales internacionales de carácter privado, el cual presentará a la Comisión informes periódicos sobre el tema.

Es importante destacar la influencia que el ACE 31 (Bolivia-México) y otros como el ACE 41 (Chile-México) y el ACE 33 (México, Colombia y Venezuela) han recibido del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Estados Unidos, Canadá y México (TLCAN) respecto de los mecanismos de solución de controversias. Se destaca la incorporación de un procedimiento específico para la solución de controversias emergentes de inversiones.

1.5.

Solución de controversias en el Acuerdo de Complementación Económica ACE Nº 40, celebrado entre la República de Cuba y la República de Venezuela

El Capítulo XIV, Art. 32 del ACE 40 regula el sistema de solución de controversias, cuyos mecanismos se aplican a las controversias que pudieran surgir por la interpretación, aplicación, ejecución o incumplimiento de las disposiciones del 85

Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica Nº 40, a través de consultas directas, la conciliación y el procedimiento arbitral.

Los mecanismos de solución de controversias incorporados en los acuerdos suscritos por Cuba con otros países miembros de la ALADI no tienen mayores diferencias con el resto de los regímenes adoptados por otros países.

Además de los acuerdos mencionados, en la actualidad se han incrementado los Acuerdos Bilaterales de Libre Comercio firmados por países de la región latinoamericana con países desarrollados.

En el marco de la ALADI, se puede citar los acuerdos bilaterales que algunos países han suscrito con la Unión Europea. Estos acuerdos, al igual que los ACE, se caracterizan por abarcar un ámbito material de mayor alcance y profundidad y por adoptar sistemas de solución de controversias dotados de mecanismos y procedimientos ágiles, con medidas sancionadoras muy rigurosas.

A modo de ejemplo, se comenta brevemente el Acuerdo suscrito entre México y la Unión Europea en el que las partes han consensuado un mecanismo de solución de controversias de carácter mixto, es decir que prevé la fase diplomático-política, a través de las consultas y la negociación, y la fase jurisdiccional a través del arbitraje.

Surgida la diferencia entre las partes, emergente de la interpretación, aplicación o incumplimiento de los acuerdos que las vinculan, se inicia el procedimiento mediante las consultas. En caso de no fructificar este medio, se acude a la intervención del Comité Conjunto, que es el órgano administrador del Acuerdo, procurando una solución que no tiene carácter vinculante, se trata de un informe que las partes pueden o no aceptar. Agotada esta fase sin resolución alguna, las partes pueden solicitar la instauración de un tribunal o panel arbitral. Éste, una vez constituido, inicia el procedimiento y dicta un informe de carácter preliminar que se eleva a conocimiento de las partes en conflicto, las que realizan las observaciones que creen pertinentes y luego el tribunal arbitral emite un informe final, que tiene carácter vinculante para las partes.

El sistema de solución de controversias adoptado en estos acuerdos goza de mucha flexibilidad y omite instituir la cláusula de la opción de foro, aspecto que podría debilitar el procedimiento si las partes deciden acudir simultáneamente al procedimiento establecido para el ACE 40 y al ESD de la OMC, corriendo el riesgo de obtener pronunciamientos contradictorios para un mismo caso.

El acuerdo suscrito entre Chile y la Unión Europea dispone que cuando se trata del incumplimiento de una obligación establecida en el Acuerdo de Asociación, que a su vez sea una obligación prevista en los acuerdos de la OMC, prevalecerá la competencia del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC, es decir, privilegia esa instancia de solución de conflictos.

Bajo esta modalidad de acuerdos comerciales de carácter bilateral están también los Tratados de Libre Comercio (TLC) suscritos por algunos países con Estados Unidos, instrumentos que tienen características diferentes de los acuerdos citados precedentemente. Sólo se hace referencia a las características relativas a los mecanismos de solución de diferencias.

En los TLC, los mecanismos de solución de controversias adoptan reglas rigurosas, como la obligación que tiene la parte reclamada o infractora de realizar un pago monetario (caución) para evitar la suspensión de beneficios impuesta hasta que modifique la medida reclamada.

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Estos tratados, además, prevén un mecanismo para la solución de controversias emergentes del incumplimiento de la normativa laboral y ambiental que forma parte de ellos. También se establece un pago pecuniario cuando el tribunal arbitral evidencia que no se ha cumplido con los compromisos acordados.

1.6.

Control de legalidad y otros mecanismos

La Secretaría General de la ALADI también tiene facultades para ejercer el control de legalidad de los compromisos suscritos en el marco de la Asociación, vigilando que la normativa interna de los Estados miembros no sea contraria a esos compromisos.

La Resolución 114 del Comité de Representantes constituye un esfuerzo significativo en la tarea de aplicar la normativa del Tratado de Montevideo de 1980 sobre mecanismos de solución de controversias. En virtud de esta Resolución, el Comité de Representantes podrá proponer fórmulas para resolver cuestiones emergentes del incumplimiento o la inobservancia de las normas y principios del TM

80, ejerciendo un rol similar al de un mediador. Esta actividad puede verificarse en dos etapas: primero, realizando consultas entre los Estados partes involucrados en la controversia y en una segunda etapa, interviniendo ya como mediador.

El procedimiento instituido en la Resolución 114 del Comité de Representantes, se orienta a preservar el cumplimiento de las normas del TM 80, el cumplimiento de los compromisos contraídos en los acuerdos celebrados entre los Estados miembros de la ALADI y el cumplimiento de las resoluciones dictadas por los órganos de la ALADI.

De esta manera, se instituye un mecanismo de control de legalidad y de solución de controversias de carácter eminentemente político, sin contenido jurisdiccional.

Respecto al Protocolo Interpretativo del Art. 44 del TM 80, dispone que cualquier país miembro que suscriba un acuerdo con un país no miembro, que no sea un país de la región ni un país en desarrollo, podrá solicitar al Comité de Representantes, previo cumplimiento de ciertos requisitos, la suspensión temporal o definitiva de la obligación de aplicar la cláusula de la nación más favorecida.

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TEMA XI

ESQUEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN. LA COMUNIDAD ANDINA 1. Orígenes de la integración andina

2. El Acuerdo de Cartagena de 1969

3. Dimensión Económica y Política del proyecto andino 4. El sistema Andino de Integración: el Consejo Presidencial Andino (CPA), el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE) la Comisión de la Comunidad Andina (CCA), la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA), el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) el Parlamento de la Comunidad Andina (PCA), la Corporación Andina de Fomento (CAF), la Universidad Andina

1. ORÍGENES DE LA INTEGRACIÓN ANDINA

El fin de la Segunda Guerra Mundial y la emergencia de dos bloques antagónicos en el espectro internacional, permitió en los países del que se denominó Tercer Mundo y en el marco de la denominada Guerra Fría, la aparición de propuestas de desarrollo e intentos de industrialización.

Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela mediante la Declaración de Bogotá, suscrita el 16 de agosto de 1966, manifestaron la decisión de impulsar la integración para promover el desarrollo sostenido de esos países. En ese contexto se firmó el Acuerdo de Cartagena que dio origen al más significativo intento integracionista sudamericano, basado en las ideas CEPALINAS de Industrialización por Sustitución de Importaciones (ISI).

2. EL ACUERDO DE CARTAGENA de 1969

El 26 de mayo de 1969, cinco países de la sub región andina firmaron el Acuerdo de Cartagena que dio origen al Pacto Andino, esquema subregional integrado inicialmente por Colombia, Ecuador, Bolivia, Perú y Chile. Venezuela se incorporó el año 1973 y Chile se retiró durante la dictadura de Pinochet en 1978. Posteriormente el 22 de abril de 2006 Venezuela anunció a la Secretaría General de la CAN su decisión de abandonar el bloque andino a raíz de los desencuentros políticos que el Presidente Hugo Chávez tuvo con sus pares de Colombia y Perú, quienes en desacato de la norma comunitaria andina suscribieron en forma individual acuerdos de libre comercio con Estados Unidos53.

53 De conformidad al art. 135 del Acuerdo de Cartagena, el país denunciante del Acuerdo, deberá comunicar tal decisión a la Comisión, cesando para él, a partir de ese momento los derechos y obligaciones como miembro del bloque andino. Sin embargo las ventajas concedidas de conformidad 88

3. DIMENSIÓN ECONÓMICA Y POLÍTICA DEL ESQUEMA ANDINO

En una primera etapa, éste ambicioso proyecto integracionista planteaba un programa de desarrollo industrial y de otras áreas comunes para todos los países miembros, distribuyéndose actividades evitando duplicidades productivas entre ellos, al mismo tiempo de ampliar los mercados de cada actividad al conjunto de Estados. La primera etapa del proceso andino estaba basada en: a) Acelerar el proceso de desarrollo con una importante presencia estatal en la inversión industrial. b) Un marcado proteccionismo expresado en un elevado arancel externo común. c) La aplicación de un programa progresivo de liberación que eliminase las altas barreras arancelarias y no arancelarias entre los socios. d) El establecimiento de requisitos a la inversión extranjera para lograr capitales mixtos en un mercado ampliado.

Las circunstancias internacionales imperantes, así como la voluntad política que mostraron los gobiernos de los países que conformaron el proceso andino de integración para lograr los objetivos propuestos, estuvieron acompañados por esfuerzos de equidad dadas las diferencias de desarrollo relativo existentes entre los países miembros, es así que se otorgó un tratamiento diferencial a Ecuador y a Bolivia por tratarse de países de “menor desarrollo relativo”.

Como ejemplo se menciona la industria automotriz que programó la producción de vehículos por categorías diferentes, distribuidas entre los distintos países, previéndose también la producción de maquinarias de trabajo y construcción.

Esta ambiciosa propuesta en el campo automotriz, que se replicaba en otras áreas como la metalmecánica y otras, preveía una activa participación de sectores privados de los países, aun cuando la participación de los Estados en el impulso a los programas, era decisiva.

No obstante este notable avance, la crisis generada por la deuda externa en los países latinoamericanos en general, producida en las últimas décadas del siglo XX, tuvo repercusiones negativas en el proceso andino al extremo de ser caracterizados los años 80 como la década perdida en este esquema de integración. Lo sucedido, en realidad, tiene más relación con el contexto internacional y las actitudes asumidas por los países desarrollados que desarticularon la propuesta de la CEPAL, obligando a asumir nuevas concepciones del desarrollo y, en consecuencia, de la integración. La situación descrita precipitó en una profunda crisis al esquema andino de integración, parecía que éste se había agotado.

Sin embargo, en un esfuerzo de reencauzar el proceso enmarcándolo en la nueva realidad, se convocó a una reunión de Presidentes de los países andinos, que se llevó a cabo en las islas Galápagos el año 1990, a la que le sucedieron dos importantes reuniones en años posteriores, la primera en Trujillo y, la segunda en Cartagena. El resultado fue el abandono de la concepción de desarrollo cepalina que había estado vigente. A partir de entonces, se intenta una integración basada en el libre comercio entre las naciones involucradas, manteniendo un arancel externo común, se elimina la 89

programación industrial y de otros sectores y se procura un reordenamiento institucional creando al efecto el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Secretaría General.

El 10 de marzo de 1996 en Trujillo se firmó el Protocolo de Trujillo, por el cual se modificó el Acuerdo de Integración Subregional Andino en su Capítulo II y de ese modo se creó la Comunidad Andina en reemplazo del Pacto Andino, dando origen también a nuevos órganos e instituciones que integrarían a partir de ese hito, el Sistema Andino de Integración SAI.

Sin embargo, más allá de los factores externos que inicialmente frenaron el desarrollo del esquema andino, los socios de la CAN han enfrentado posiciones contrarias de carácter político-ideológicas que de una u otra manera han debilitado severamente el proceso.

Los problemas políticos suscitados entre Venezuela y Colombia, Ecuador y Colombia, Bolivia y Perú; la firma de los Tratados de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos por parte de Perú y Colombia, y la firma de los Acuerdos de Asociación con la Unión Europea, de los que voluntariamente se ha excluido Bolivia, son temas que han puesto en riesgo la existencia misma del proceso andino.

La crisis en la que desde hace varios años se debate la CAN pone en la mesa de discusión, la necesidad de fortalecer la integración para superar la dependencia histórica y el subdesarrollo. Ambas tareas requieren de esfuerzos comunes que necesariamente deben realizarse en un marco de integración.

A pesar de las dificultades señaladas, no se puede soslayar el importante desarrollo alcanzado por la CAN en lo institucional.

4. EL SISTEMA ANDINO DE INTEGRACIÓN

El Protocolo de Trujillo constituyó la más importante reforma institucional del proyecto andino de integración. Con esta reforma, quedaron instituidos los siguientes órganos e instituciones, que a partir de entonces conformarían el sistema Andino de Integración:

• Consejo Presidencial Andino

• Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores

• Comisión de la Comunidad Andina

• Secretaría General de la Comunidad Andina

• Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

• Parlamento Andino

• Consejo Consultivo Empresarial

• Consejo Consultivo Laboral

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• Corporación Andina de Fomento

• Fondo Latinoamericano de Reservas

• Los Convenios de índole Social, el Simón Rodríguez, el Hipólito Unanue y Andrés Bello

• La Universidad Andina Simón Bolívar

• Los Consejos Consultivos

Años después y siempre en el marco del Acuerdo de Cartagena, se suscribieron otros tratados y protocolos que fueron consolidando el proyecto andino, dotándolo de una vasta institucionalidad y amplio alcance54.

4.1.

El Consejo Presidencial Andino (CPA)

El Consejo Presidencial Andino es el órgano de dirección política más importante. Su función es la de evaluar, impulsar y orientar la integración andina, así como concertar acciones de interés común para los países miembros del esquema. Al Consejo de Presidentes Andinos, le corresponde: 1) Definir la política de integración subregional andina, 2) Orientar e impulsar las acciones en asuntos de interés de la subregión en su conjunto, así como las relativas a la coordinación entre los órganos e instituciones del sistema Andino de Integración, 3) Evaluar el desarrollo y los resultados del proceso, 4) Considerar y emitir pronunciamientos sobre los informes, iniciativas y recomendaciones presentados por los órganos e instituciones del SAI, 5) Examinar todas las cuestiones y asuntos relativos al desarrollo del proceso de la integración subregional andina y su proyección externa.

El CPA emite Directrices, denominación con la que se asigna a sus mandatos. Estas Directrices serán implementadas por los órganos e instituciones del SAI, de acuerdo a las competencias de cada uno.

54 Protocolo de Trujillo, suscrito en Trujillo (Perú) el 10 de marzo de 1996, modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino en el Capítulo II del Acuerdo de Cartagena, y se crea la Comunidad Andina en reemplazo del Pacto Andino.

Protocolo de Sucre, suscrito en Ecuador el 25 de junio de 1997. Se incorpora capítulos referidos a Relaciones Externas, Comercio Intra subregional de Servicios y miembros asociados.

Protocolo de Cochabamba, Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, suscrito en Cochabamba (Bolivia), el 28 de mayo de 1996, por el cual se modifica el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Tratado Constitutivo del Parlamento Andino, suscrito en La Paz (Bolivia), el 25 de octubre de 1979.

Protocolo adicional al Tratado Constitutivo del Parlamento Andino suscrito en Sucre (Bolivia), el 23

de abril de 1997.

Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la Comunidad Andina por la democracia”, elaborado en Oporto (Portugal), el 17 de octubre de 1998. Entrará en vigencia una vez que sea aprobado por los congresos de los países andinos y se deposite los respectivos instrumentos de ratificación en la Secretaría General de la Comunidad Andina.

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El Consejo de Presidentes Andinos está presidido por un Presidente que será designado por el período de un año, designación que recaerá de forma rotativa en cada uno de los Presidentes de los países Miembros.

El Presidente tendrá entre sus funciones la de convocar y presidir las reuniones ordinarias y extraordinarias del CPA, supervisar el cumplimiento de las directrices emanadas del CPA, llevar a cabo las gestiones que le encomiende el Consejo y representar al esquema de integración, en su calidad de máxima representación de la Comunidad Andina.

4.2.

El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE)

El CAMRE se creó en ocasión de la Reunión de Cancilleres realizada en Lima el 12

de noviembre de 1979, donde se firma el instrumento constitutivo del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores del Grupo Andino. El CAMRE tiene competencias normativas. Es una instancia de orientación del proceso de integración y de coordinación del sistema institucional. Tiene las siguientes funciones: 1) Formular la política exterior conjunta de los países Miembros, 2) Orientar y coordinar cuando corresponda, la acción externa de los diversos órganos del SAI; 3) Contribuir a la formulación de la política general del proceso de integración, 4) Determinar los medios para la ejecución de las acciones de política exterior conjunta, 5) Suscribir convenios y acuerdos con terceros países o grupos de países o con organismos internacionales sobre temas globales de política exterior y de cooperación, 6) Coordinar la posición conjunta de los países Miembros en foros y negociaciones internacionales, en los ámbitos de su competencia, 7) Velar por el cumplimiento armónico de las obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Montevideo de 1980, 8) Recomendar a los jefes de Estado de los países Miembros que celebren las reuniones que fueren necesarias.

El CAMRE y el CPA tienen una relación estrecha en el ejercicio de sus funciones.

El CAMRE es el órgano que desempeña las máximas responsabilidades en la formulación de la proyección internacional de la CAN.

El CAMRE expresa su voluntad mediante Declaraciones y Decisiones que son adoptadas por consenso. Las Declaraciones son manifestaciones de voluntad de carácter no vinculante, tienen una naturaleza política. Las Decisiones son normas jurídicas y tienen carácter jurídico vinculante, por lo cual forman parte del ordenamiento jurídico comunitario andino

4.3.

La Comisión de la Comunidad Andina (CCA)

Las funciones de la Comisión se han visto reducidas a partir de la creación del CPA y del CAMRE. Sin embargo hay que destacar que la Comisión continúa realizando una importante función en el proceso andino de integración.

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La Comisión de la Comunidad Andina está constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de los gobiernos de los países Miembros. Cada gobierno acreditará un representante titular y uno alterno. La Comisión expresa su voluntad mediante Decisiones, que son adoptadas mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los Estados miembros. Las Decisiones de la Comisión constituyen la mayor cantidad de norma Comunitaria Andina Derivada.

De conformidad a los cambios producidos por el Protocolo de Trujillo, las atribuciones de la Comisión se circunscriben particularmente a cuestiones comerciales y de las inversiones. Entre otras atribuciones la Comisión de la CAN

debe: 1) Velar por el cumplimiento armónico de los objetivos derivadas del Acuerdo de Cartagena y del Tratado de Montevideo de 1980, 2)Aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los países miembros o que la Secretaría General sometan a su consideración; 3) Mantener una vinculación permanente con los órganos e instituciones que conforman el SAI, con miras a propiciar la coordinación de programas y acciones encaminadas al logro de sus objetivos comunes; 4) Aprobar los presupuestos anuales y evaluar la ejecución presupuestaria de la Secretaría General y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como fijar la contribución de cada uno de los países miembros, 5) Someter a consideración del CAMRE la propuesta de Reglamento de la Secretaría General. La Comisión comparte con el CAMRE y la Secretaría General la función de control del cumplimiento armónico de las obligaciones derivadas tanto del Acuerdo de Cartagena como del Tratado de Montevideo de 1980. La Comisión también realiza tareas de coordinación institucional, debiendo mantener vínculos permanentes con los órganos e instituciones del SAI, que se materialicen en programas y acciones conjuntas encaminadas al logro de los objetivos comunitarios.

Llama la atención que a partir de la reasignación de funciones que hace el Protocolo de Trujillo, le han quitado a la Comisión la función de “Formular la política general del Acuerdo”. No obstante esos cambios, en materia comercial la posición de la Comisión es jerárquicamente superior a la del CAMRE en virtud del principio de especialidad de sus funciones y teniendo en cuenta que la integración andina sigue siendo esencialmente comercial.

Asimismo se debe destacar que la Comisión tiene cuatro formaciones: la Comisión Simple de representantes titulares, la Comisión Simple de representantes alternos, la Comisión ampliada y cuando a la Comisión le toca integrar la formación ampliada del CAMRE.

4.4.

La Secretaría General

La Secretaría General de la Comunidad Andina es el órgano sucesorio de la Junta del Acuerdo de Cartagena JUNAC. Su importancia es enorme por la responsabilidad que conlleva y las amplias atribuciones que se le otorga. “Constituye una de las principales novedades del esquema institucional andino tras el Protocolo de Trujillo, 93

habiendo llegado a convertirse en uno de los principales y sobre todo más activos baluartes de la CAN”55.

La Secretaría General tiene la función normativa, que se traduce en la formulación de proyectos y propuestas de Decisiones ante el CAMRE y ante la Comisión.

La figura del Secretario General y el rol que dicho funcionario andino cumple es fundamental. Al respecto, Jorge Quindimil afirma que no es exagerado afirmar que la creación del cargo de Secretario General ha permitido poner voz y cara a la CAN, contribuyendo con ello a proyectar hacia el exterior y también hacia el interior de los Estados miembros una imagen de cohesión y de unidad56.

Las funciones del Secretario General son muy amplias, se mencionan las siguientes: 1) ejercer la representación jurídica de la Secretaría General, 2) Proponer a la Comisión o al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores iniciativas relativas al Reglamento de la Secretaría General, 3) Contratar y Remover al personal de la Secretaría, 4) participar con derecho a voz en las reuniones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión y de sus respectivas reuniones ampliadas y cuando sea invitado en las reuniones de los demás órganos del SAI.

4.5.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) En 1979, se creó el Tribunal de Justicia Andino, es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, integrado por un representante por cada país miembro, en la actualidad son cuatro jueces, que representan a Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.

Tiene competencia territorial en dichos países sobre asuntos vinculados a la norma comunitaria andina. Tiene sede permanente en Quito (Ecuador), pero puede celebrar audiencias en otra ciudad y país. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene carácter supranacional y comunitario y tiene la potestad de declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los países Miembros.

4.6.

El Parlamento Andino (PCA)

El Tratado Constitutivo del Parlamento Andino (TPA) fue suscrito en la ciudad de La Paz el 25 de octubre de 1979 y entró en vigor el 17 de enero de 1984. El Protocolo de Quito de 12 de mayo de 1987 que a su vez entró en vigor el 25 de mayo de 1988, le dio la categoría de órgano del SAI. El Parlamento Andino tiene Sede en Bogotá, para lo cual se firmó el respectivo Acuerdo Sede entre el gobierno Colombiano y el Parlamento Andino.

55 QUINDINIL L, Jorge Antonio. Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina. Universidad de La Coruña, Valencia 2006, página 92.

56 QUINDINIL L, Jorge Antonio. Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina. Universidad de La Coruña, Valencia 2006, página 93.

94

El Parlamento Andino es el órgano deliberante del Sistema Andino de Integración, de naturaleza comunitaria y representa a los pueblos de la Comunidad Andina. Sus representantes deben ser elegidos en elecciones directas y universales. Sus funciones son participar en la generación normativa del proceso, mediante sugerencias de proyectos de normas de interés común a los órganos del SAI. Asimismo, se encarga de promover las relaciones de cooperación y coordinación con los Parlamentos de los países andinos y de terceros países.

4.7.

La Corporación Andina de Fomento (CAF)

La Corporación Andina de Fomento (CAF), institución financiera multilateral que apoya el desarrollo sostenible y la integración regional entre los países de la Comunidad Andina que son sus accionistas. Presta sus servicios a clientes de los sectores público y privado. La CAF no pertenece estrictamente a la estructura institucional de la CAN, sino que desde inicios de la década de los noventa la CAF

empezó a ampliar su ámbito espacial de acción hacia otros países de América Latina y el Caribe, consolidándose como brazo financiero de los países andinos.

Actualmente está conformada por 17 países, además de los cuatro países de la CAN, son también socios: Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, España, Jamaica, México, Panamá Paraguay, Trinidad Tobago, Venezuela y Uruguay; así como 16 bancos privados de la región. Tiene su sede en la ciudad de Caracas (Venezuela).

En su larga trayectoria de apoyo a los procesos de integración la CAF brindó especial apoyo a los proyectos de infraestructura física e integración fronteriza, con especial énfasis en las áreas de infraestructura viaria, energía, telecomunicaciones y a la integración fluvial latinoamericana. La CAF es una institución financiera que ha trascendido el espacio andino y su prestigio alcanza a otros ámbitos financieros internacionales. Más del 95% de los recursos que moviliza provienen de fuentes extra regionales57.

Por cerca de 20 años CAF ha sido conducida por el boliviano Enrique García, quien ha desempeñado un papel determinante en el crecimiento y prestigio alcanzado por este organismo.

4.8.

El Fondo Latinoamericano de Reservas

Es otro mecanismo creado en el seno de la sub región andina con el propósito de facilitar el desarrollo de la sub región. Inicialmente se denominó Fondo Andino de Reservas (FAR), a la fecha su accionar ha trascendido el espacio geográfico en el que nació.

57 www.caf.com

95

4.9.

La Universidad Andina Simón Bolívar (UASB)

La Universidad Andina Simón Bolívar, es la institución académica del Sistema Andino de Integración. Está dedicada a la investigación, la enseñanza, la formación post universitaria y la prestación de servicios. Tiene su sede principal en la ciudad de Sucre (Bolivia), pero también tiene sub sedes académicas en La Paz y en otros países andinos: Ecuador, Colombia y Venezuela.

Fue creada mediante Decisión 132/V ORD, aprobada en La Paz el 16 de diciembre de 1985.

4.10.

El Convenio Andrés Bello para la Integración Educativa, Cultural, Científica y Tecnológica, CAB

Se creó el 31 de enero de 1970, fue el primer Convenio constituido en el marco de la Comunidad Andina. Nació en ese espacio subregional pero poco a poco fue ampliando su ámbito de acción hacia otros países. En la actualidad son miembros del Convenio Andrés Bello, además de los países andinos, Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Panamá, Cuba, México, España y Venezuela.

Fue constituido con los siguientes objetivos:

• Fomentar el conocimiento y la fraternidad entre los pueblos de la sub región andina

• Preservar la identidad cultural de los pueblos andinos en el marco del patrimonio cultural latinoamericano

• Intensificar la mutua comunicación de los bienes de la cultura

• Realizar esfuerzos conjuntos a través de la educación, la ciencia, la cultura, a favor del desarrollo integral de sus naciones,

• Aplicar la ciencia y la tecnología a la elevación del nivel de vida de los pueblos de la región.

• Promover la integración de los pueblos

La instancia máxima es la Reunión de Ministros de Educación del Convenio Andrés Bello REMECAB. Dicha instancia intergubernamental dicta resoluciones que refrendan decisiones con miras a alcanzar los objetivos propuestos orientados a consolidar la integración entre los países miembros del. El CAB está conformado por una Secretaría Ejecutiva que tiene sede en Bogotá Colombia y tres institutos de jerarquía internacional. El Instituto Internacional de Integración con sede en La Paz, el Instituto de Artes Populares con sede en Quito y el Instituto de Ciencia y Tecnología con sede en Lima. Estos tres institutos especializados articulan sus actividades con la Secretaría Ejecutiva del CAB.

4.11.

Convenio Hipólito Unánue CHU, para la cooperación en Salud de los países andinos

Este instrumento se firmó el 18 de diciembre de 1971 en la ciudad de Lima, con la participación de los ministros de salud de los países de la Sub región. El Convenio 96

Hipólito Unanue está orientado a coordinar, apoyar e impulsar con iniciativas propias los esfuerzos que realizan los Estados miembros, ya sea de forma individual o colectiva para el mejoramiento de la salud de sus pueblos. La instancia de decisión máxima es la Reunión de los Ministros de Salud de los países miembros. Al ser parte del SAI coordina las acciones que desarrolla, cuando fuere necesario con los órganos e instituciones del SAI.

4.12.

Convenio Simón Rodríguez (CSR) para la integración Socio Laboral

Se constituyó el 26 de agosto de 1973 en la ciudad de Caracas en el marco de la reunión de ministros del trabajo de los países andinos, de esa fecha. Posteriormente en fecha 24 de junio de 2001 se firmó el Protocolo Sustitutorio del Convenio Simón Rodríguez, texto que sustituyó al Convenio de 1973, adaptando los objetivos y políticas en materia laboral a una nueva realidad, acorde a los postulados y normas de la OIT. En ese sentido se incorporó el diálogo tripartito de los sectores decisorios en políticas laborales: estado, trabajadores y empresarios.

El órgano máximo del CSR es la Reunión de Ministros de Trabajo, conclave al cual se denomina conferencia, que se expresa mediante Recomendaciones, que a su vez pueden llegar a formar parte del Derecho Derivado Comunitario Andino si finalmente se tornan en Decisiones.

4.13.

Sistema Andino José Celestino Mutis para la integración en materia agrícola, seguridad alimentaria y conservación del ambiente Mediante la Decisión 182 pronunciada el 25 de julio de 1983 se creó este Sistema Andino con el propósito de adoptar acciones para proteger a los países miembros contra los riesgos del desabastecimiento de alimentos y atender las necesidades alimentarias y nutricionales de la población a través de mejoras en la producción, productividad, tecnología, establecimiento de reservas, comercialización y consumo de alimentos.

La instancia máxima es la reunión de ministros de agricultura. Su sede central es Sucre. Tiene sub sedes en Quito, en La Paz, en Caracas y en Cali.

Otras instituciones del Sistema Andino de Integración son las instituciones consultivas, como: el Consejo Consultivo Empresarial Andino y el Consejo Consultivo Laboral Andino.

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TEMA XII

MARCO NORMATIVO Y SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

EN LA COMUNIDAD ANDINA CAN

1. Marco Jurídico en el proceso de integración andino 2. Normativa Andina: Normas Originarias y Normas Derivadas 3. Aplicación Directa y Primacía del Derecho Comunitario Andino, Supranacionalidad

4. Sistema de Solución de Controversias en la CAN. El Tribunal Andino de Justicia, Acciones Judiciales y otras Competencias del Tribunal, Acción de Incumplimiento, Acción de Nulidad, Interpretación Prejudicial, Recurso por Omisión o Inactividad, Jurisdicción Laboral, Función Arbitral 1. MARCO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA (CAN)

El avance del proceso de integración impulsado por la CAN se expresa también en su ordenamiento jurídico conformado por un importante conjunto de normas de carácter comunitario, de alcance subregional, de incorporación directa y aplicación preferente, fenómeno único en las experiencias de la integración latinoamericana y quizá el único aspecto en el que se puede establecer comparaciones con la integración europea.

Las normas jurídicas andinas se orientan fundamentalmente a regular el área comercial, es decir, el tránsito de bienes en el espacio integrado andino. Quedan pendiente regulaciones que permitan el libre tránsito de personas con fines laborales o de estudio, que conllevaría la posibilidad de una inserción del ciudadano andino en el mercado laboral de ese espacio integrado, con el correspondiente reconocimiento material de sus derechos laborales y de seguridad social, así como el reconocimiento de grados educativos y títulos académicos. Sólo de esta forma se podrá desarrollar una conciencia, un pensamiento y una sólida cultura integracionista en el ciudadano andino.

2. NORMATIVA

ANDINA:

NORMA

ORIGINARIA

Y

NORMA

DERIVADA

De conformidad al Art. 1º del Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia, el ordenamiento jurídico de la CAN se conforma de normas originarias y normas derivadas.

2.1.

Las Normas Originarias son:

• El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; 98

• El Tratado Constitutivo del Tribunal Andino de Justicia y sus Protocolos Modificatorios.

• El Protocolo de Trujillo

2.2.

Las Normas Derivadas son:

• Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores;

• Las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina;

• Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y

• Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los países miembros entre sí, en el marco del proceso de integración sub regional.

3. APLICACIÓN DIRECTA Y PRIMACÍA DEL DERECHO

COMUNITARIO ANDINO, SUPRANACIONALIDAD

El ordenamiento jurídico andino, al igual que la norma comunitaria de la Unión Europea, se funda en los principios de aplicación directa e inmediata de la norma comunitaria y la primacía de ésta sobre los ordenamientos internos de los Estados miembros. Los artículo 2º,3º y 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se refieren expresamente a estos principios que cualifican a la norma comunitaria andina58.

4. SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA CAN

4.1.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) En el Capítulo precedente se ha hecho referencia al Tribunal Andino de Justicia, el cual fue creado el año 1979. Es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, integrado por los representantes de cada uno de los países miembros, con competencia territorial en ellos y con sede permanente en Quito (Ecuador). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene carácter supranacional y 58 Art.2º.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina”; art. 3º.- “Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derechos interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.; art. 4º.-“Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.

99

comunitario y se ha instituido para declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los países Miembros.

Jorge Quindimil59 sistematiza las funciones del Tribunal de Justicia Andino, tomando en cuenta la atribuciones que el Tratado de creación del Tribunal de Justicia y el Estatuto del Tribunal le asignan:

A. Control de la legalidad comunitaria Andina

5. Acción de Nulidad (arts. 17 al 22 TTJ y arts. 101 a 106 ETJ) 6. Excepción de Inaplicación (art. 20 TTJ y art. 104 ETJ) 7. Recurso por Omisión o Inactividad (arts. 129 a 134 ETJ) B. Control del cumplimiento del Derecho Andino

• Acción de Incumplimiento (arts. 23 a 31 TTJ y arts. 107 a 111 ETJ) C. Control de la aplicación uniforme del Derecho andino

• Interpretación Prejudicial (arts. 32 a 36 TTJ y arts. 121 a 128 ETJ) D. Otras competencias

• Función arbitral (arts. 38 y 39 TTJ)

• Jurisdicción laboral (art. 49 TTJ y arts. 135 a 139 ETJ)”

Más adelante se analizarán ampliamente las diferentes acciones y recursos que competen a la jurisdicción del Tribunal de Justicia Andino.

Cabe destacar que, entre sus atribuciones, el Tribunal debe controlar la aplicación uniforme del Derecho Comunitario en la jurisdicción de los países Miembros, a través del mecanismo denominado interpretación prejudicial. A través de la interpretación prejudicial se instrumenta una suerte de cooperación con los órganos jurisdiccionales, para que éstos tengan certeza jurídica en la aplicación de la normativa andina.

El Tribunal de Justicia Andino tiene también facultades para pronunciarse como árbitros en conflictos que puedan suscitarse derivados de la interpretación o del incumplimiento de los acuerdos o convenios suscritos en la esfera del ordenamiento andino.

Asimismo, el Tribunal tiene atribuciones para pronunciarse en asuntos laborales que vinculan al personal y funcionarios que desempeñan funciones en las instituciones del SAI.

a. Sistema de Solución de controversias.

Inicialmente, el sistema de solución de controversias del esquema de integración andino se instrumentaba a través de medios de carácter diplomático o político.

Posteriormente, a partir de la creación del Tribunal Andino de Justicia (TAJ), se 59 QUINDIMIL, Jorge, Ibiden página 107.

100

incorporaron otros mecanismos, como el recurso de omisión e inactividad, el recurso de nulidad y la acción de incumplimiento.

En la actualidad, el sistema de solución de controversias andino contempla mecanismos de carácter jurisdiccional, que comprenden procedimientos judiciales y procedimientos

arbitrales.

Sin

embargo,

se

debe

destacar

el

carácter

predominantemente judicialista que tiene este sistema.

Los órganos competentes para dirimir las controversias en el esquema andino son el Tribunal Andino de Justicia y la Secretaría General.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el órgano jurisdiccional encargado de dirimir, de forma definitiva, las controversias emergentes de la interpretación, aplicación e incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Al Tribunal le han sido otorgadas seis competencias: a) velar por el cumplimiento de la norma comunitaria andina, a través de la acción de incumplimiento; b) Verificar la validez de las normas comunitarias mediante la acción de nulidad; c) Garantizar la aplicación e interpretación uniforme de la normativa comunitaria a través de la interpretación prejudicial; d) Controlar que el consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la comisión de la comunidad andina y la Secretaría General cumplan las obligaciones que les imponen la normativa andina, además, mediante la Acción Laboral dirime las controversias de carácter laboral que se susciten entre las instituciones de la CAN y los funcionarios que en ellas trabajaran. Asimismo tiene potestad para constituirse en tribunal arbitral, cuando se trata de dirimir las controversias emergentes de la interpretación o aplicación de los contratos privados suscritos en el marco de la normativa andina.

La Secretaría General administra los procedimientos para la calificación de las restricciones y gravámenes y tiene también facultades para conducir la fase prejudicial de la acción de incumplimiento.

b. Acciones Judiciales y otras Competencias del Tribunal A continuación se desarrollan las acciones previstas para la solución de controversias en el marco de la CAN.

• Acción de incumplimiento

La acción de incumplimiento es el mecanismo jurisdiccional que permite precautelar el cumplimiento de las normas comunitarias andinas. Esta acción pueden instaurarla la Secretaría General, los países miembros o los particulares, sean personas físicas o jurídicas hubiesen sido afectados en sus derechos acudan ante el TAJ para ejercer control sobre el país miembro que ha contravenido las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico andino. Se abre a los particulares las puertas de las instancias jurídicas nacionales –directamente o previo paso por el TAJ– para obtener la indemnización que les corresponda. Este acceso directo de los particulares al TAJ a 101

través de la acción de incumplimiento constituye una innovación del Derecho Andino.

La acción incumplimiento tiene dos etapas, una administrativa o prejudicial ante la Secretaría General y otra judicial ante el Tribunal de Justicia.

La etapa administrativa o prejudicial de incumplimiento se encuentra regulada en el artículo 23 al 31 del Tratado del Tribunal de Justicia, en el Estatuto del Tribunal y el Reglamento de la Fase prejudicial e Incumplimiento (Decisión 623).

Este procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte y tiene por finalidad arribar a una solución extrajudicial.

Cuando la Secretaría General inicia una acción de oficio formula una nota con las observaciones en las que señala la conducta de incumplimiento que es objeto de reclamo, asimismo señala las normas supuestamente infringidas y las razones por las cuales se considera que dicha conducta podría constituir un incumplimiento de la normativa comunitaria andina. La Secretaria luego de entregada la nota, da al país aludido con el incumplimiento un plazo para que ofrezca los descargos o aclaraciones respectivas. Vencido el plazo fijado, la Secretaria emite un dictamen motivado y si el país miembro persistiera en el incumplimiento, la Secretaría General debe interponer la acción judicial ante el TAJ.

Si la acción prejudicial se inicia a instancia de parte, la Secretaría General traslada la queja al país reclamado, para que éste presente sus alegatos. Luego de conocer los argumentos de ambas partes, la Secretaría emitirá una resolución motivada sobre el incumplimiento demandado. Contra esta resolución cabe el recurso de reconsideración.

Pueden interponer la demanda, la Secretaría General, los países miembros y las personas naturales o jurídicas. La legitimación pasiva solo la ejercerán los Estados.

Agotada la fase prejudicial, la Secretaría General, el país miembro o el particular afectado podrán iniciar la acción de incumplimiento ante el TAJ.

Para instaurar la demanda por incumplimiento, además de los requisitos de rigor, esta deberá contener:

Una copia del Dictamen emitido por la Secretaría General, o la demostración de haber transcurrido más de sesenta y cinco días desde la fecha de presentación del reclamo de incumplimiento.

Si el demandante es una persona natural o jurídica las pruebas que demuestren que la Decisión, la Resolución o el Convenio impugnado afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. Asimismo deberá adjuntar una declaración jurada que atestigüe que no ha iniciado una demanda en la jurisdicción nacional sobre los mismos hechos.

102

Substanciado el proceso por parte del Tribunal, el mismo dictará una sentencia. Si esta determina que hubo incumplimiento de una norma comunitaria, ésta constituirá título legal suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere.

El país que ha incumplido la norma comunitaria deberá cumplir lo dictaminado por el Tribunal en el tiempo perentorio señalado en la sentencia. Vencido el plazo sin que el país contra el cual recayó la sentencia no acate está, el Tribunal fijará los límites dentro de los cuales el país reclamante u otro país miembro restrinjan o suspendan total o parcialmente las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al país rebelde y contumaz a acatar la sentencia, es decir el Tribunal podrá ordenar sanciones que harán efectivas los demás países miembros contra el país demandado.

El artículo 29 del Tratado del Tribunal prevé que las sentencias por incumplimiento dictadas por el Tribunal sean revisables por el mismo Tribunal, a petición de parte, fundada en algún hecho que hubiere podido influir decisivamente en el resultado del proceso, siempre que el hecho hubiere sido desconocido en la fecha de la expedición de la sentencia por quien solicita la revisión. La solicitud de revisión deberá presentarse dentro de los noventa días siguientes al día en que se descubrió el hecho y, en todo caso dentro del año siguiente a la fecha de pronunciada la sentencia. El artículo 31 del mismo Tratado reconoce el derecho que tienen las personas naturales o jurídicas a acudir ante los tribunales nacionales que fueren competentes y de conformidad al derecho interno de esa jurisdicción, para demandar que se adopten las medidas que fueren necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias andinas por parte de los Estados miembros de la CAN, si los derechos de dichas personas particulares, resultaren afectados por tal incumplimiento.

• Acción de nulidad

De conformidad al Art. 17 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia (TAJ), corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, las Resoluciones de la Secretaría General y los Convenios celebrados entre los países miembros, en el marco del proceso de integración andina.

Si una Decisión, Resolución o Convenio infrinja una norma comunitaria superior o un principio de derecho comunitario andino, el Tribunal de Justicia puede declarar su nulidad y dejarla sin efecto.

Mediante la acción de nulidad se garantiza la legalidad del ordenamiento jurídico andino y el orden de prelación normativa en el ordenamiento jurídico andino.

El Manual de Procedimientos del Sistema Andino de Solución de Controversias se refiere a las causales de nulidad, que permitirían al Tribunal declarar la nulidad de una norma andina. Dicha caracterización se funda en el artículo 17 del Tratado del Tribunal, el artículo 101 del Estatuto y la jurisprudencia del Tribunal; “en tal sentido las causales de nulidad son: la incompetencia, el vicio de forma, la desviación de poder, el falso supuesto de hecho o de derecho y la imposibilidad, ilicitud o 103

indeterminación del contenido del acto. El Tribunal ha dejado claro que los motivos para declarar la nulidad de una norma son todas aquellas que puedan afectar la validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y puede desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto (Sentencia dictada en el Proceso 5-AN-9

publicada en la Gaceta Oficial N° 361 de 7 de agosto de 1998). Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho que tiene que ver con la causa y finalmente la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste(proceso 04-AN-97, ya citado). La incompetencia y el vicio de forma, tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto, constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre las cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa. Estos criterios jurisprudenciales y doctrinarios responden a la disposición del artículo 17

del Tratado de creación del Tribunal, que abre la vía de la acción de nulidad cuando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1° hayan sido dictados o acordados “con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder” La referida norma del Tratado del Tribunal reconduciría a una única causa de anulación –la violación de ley- los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el Derecho Administrativo francés, violación de ley, que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto o “incluso por desviación de poder”

(Sentencia 35-AN-2001, publicada en la G:OA:C: N° 1040, del 3 de marzo de 2004, citando al Proceso 01-AN-98, publicado en la G:O:AC. N° 631, del 10 de enero del 2001)”.60

La finalidad de esta acción es proteger el ordenamiento jurídico comunitario. Este mecanismo puede ser accionado cuando hay violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN, incluso por desviación de poder. La desviación de poder surge cuando el Consejo, la Comisión o la Secretaría General dictan decisiones o resoluciones para finalidades distintas a las acordadas, extralimitando sus competencias.

60 SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, Manual de Procedimientos del Sistema Andino de Solución de Controversias, página26-27,Segunda Edición 2008.

104

Pueden interponer la acción de nulidad cualquier país miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General y los particulares, siempre y cuando la norma cuya anulación se pretende afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. Los países miembros podrán interponer este tipo de acción únicamente contra aquellas decisiones o convenios que hubiesen sido aprobados sin su voto de consentimiento. La acción de nulidad podrá ser intentada dentro de los dos años de dictada la norma cuya nulidad se pretende.

La sentencia que declare la nulidad total o parcial de alguna decisión, resolución o convenio deberá ser adoptada por el órgano cuyo acto haya sido objeto de impugnación, dentro del plazo fijado por el propio Tribunal.

El acto anulado por el Tribunal no podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva las mismas disposiciones que fueron impugnadas y anuladas, salvo que a futuro hubiesen desaparecido las causales legales que motivaron la anulación.

De conformidad al artículo 22 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando éste declare la nulidad total o parcial de la Decisión, Resolución o Convenio impugnados, señalará los efectos de la sentencia en el tiempo. El órgano de la Comunidad Andina cuyo acto haya sido anulado deberá adoptar las disposiciones que se requieran para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia, dentro del plazo fijado por el propio tribunal.

• Interpretación Prejudicial

A través de este mecanismo, corresponde al TAJ interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros.

La aplicabilidad directa y supremacía de las normas comunitarias en los países miembros, permite a los particulares pueden invocar estas normas ante sus jueces nacionales. Esta característica impone la necesidad de contar con un mecanismo que garantice que la aplicación e interpretación del derecho andino por parte de los distintos jueces nacionales se realice de manera uniforme en todos los países miembros.

Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse la normativa andina podrán solicitar directamente la interpretación del TAJ de esas normas, siempre que la sentencia –en la jurisdicción interna– sea susceptible de recursos. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En los procesos en los que la sentencia no sea susceptible de recursos en el derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.

El Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN, referidas al caso concreto. El 105

Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante de ello, podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada. El juez nacional deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal Andino. A través de este mecanismo se persigue la uniformidad en la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario y se establece la obligación que tienen los jueces nacionales de acatar las sentencias que en materia interpretativa emita el TAJ.

La mayor cantidad de procesos que conoce el TAJ corresponden a interpretaciones prejudiciales.

La jurisprudencia es muy elocuente respecto a las especificidades de este Recurso, respecto a quienes pueden hacer uso de él y las connotaciones jurídicas y vinculantes que el mismo tiene. Acerca de éste recurso y dentro del proceso 1-IP-87, el Tribunal ha señalado que “Es función básica de éste Tribunal, indispensable para tutelar la vigencia del principio de legalidad en el proceso de integración andina y para adaptar funcionalmente su complejo ordenamiento jurídico, la de interpretar sus normas a fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países miembros” (Proceso 1-IP-87.G:O:A:C. N° 28 de 15 de febrero de 1988. Marca Volvo).

Respecto a la competencia del Tribunal Andino y la competencia de los tribunales nacionales, el Tribunal ha manifestado: “..la función del Tribunal comunitario en estos casos es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance, función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia” (Criterio emitido en el Proceso 30-IP-99- Caso DENIM

de 3 de septiembre de 1999).61

Las Sentencias citadas precedentemente afirman de forma categórica, que, por una parte el recurso de interpretación prejudicial es un mecanismo que le permite al Tribunal de Justicia Andino resguardar el control de legalidad de la norma comunitaria y asegurar la aplicación uniforme en el territorio de los países miembros de esquema andino de integración. Asimismo ratifica la legitimidad activa del Tribunal, en sentido de ser éste la única instancia que puede realizar la interpretación de la norma comunitaria andina y al juez nacional le corresponde aplicar la norma al caso concreto que le ocupa en la jurisdicción nacional, siempre que la interpretación realizada por el Tribunal se ajuste a la naturaleza específica de dicho caso.

No está demás señalar que el Tribunal Comunitario Andino al realizar la interpretación de la norma comunitaria debe limitarse a precisar el contenido y alcance de la norma en cuestión, estándole prohibido ingresar en el análisis del caso nacional, es decir no podrá calificar los hechos materia del proceso ni el derecho nacional.

61 Secretaría General de la Comunidad Andina, Manual de Procedimientos del Sistema Andino de Solución de Controversias, página29-30,Segunda Edición 2008.

106

La interpretación de la norma comunitaria solo pueden solicitarla los jueces nacionales de los Estados miembros de la CAN. Al respecto el Tribunal de Justicia Andino ha manifestado: “…la solicitud del juez nacional debe motivarse de manera sucinta pero completa a objeto de que el Tribunal alcance una comprensión de conjunto del tema sometido a consulta. En particular la solicitud debe incluir un informe sucinto de los hechos que el consultante considere relevantes, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la comunidad andina cuya interpretación se requiere, así como las alegaciones formuladas en torno a su aplicación. Además, la solicitud deberá ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y e las disposiciones nacionales aplicables, todo ello con el objeto de hacer útil al juez nacional la interpretación prejudicial que emane este Tribunal. De otro modo la cita interpretación podría alcanzar tal grado de generalidad y abstracción , que resultaría inútil, tanto para decidir el caso concreto, como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario” (Proceso 31-IP-2005.62

• Recurso por Omisión o Inactividad

Este recurso se interpone cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la comunidad Andina o la Secretaría General se abstuvieren de cumplir una actividad a la que estuvieren expresamente obligados por el ordenamiento jurídico andino. Los órganos del sistema, los países miembros o las personas naturales o jurídicas podrán requerir el cumplimiento de dichas obligaciones.

En tal sentido, la legitimación activa para este recurso pueden ejercerla: el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, los países miembros y las personas naturales o jurídicas que se sientan afectados en sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, cuando un órgano del sistema ha dejado de cumplir la función que le corresponde hacer. Es así que de igual manera, el órgano que ha omitido su obligación que pueden ser: el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, son pasibles de ser demandados por omisión a la normativa comunitaria andina.

El Tribunal de Justicia en su Providencia del Proceso 76-RO-03 de 22 de octubre de 2003 manifestó que “..este recurso persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento. En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de 62 Ibidem, página32.

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cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar..”63

Si el Tribunal Andino determina que el órgano demandado evidentemente ha incurrido en omisión, dictará una sentencia donde expresará la forma, modalidad y plazo en los que el órgano comunitario deberá cumplir con la obligación omitida.

• Jurisdicción Laboral

El TAJ tiene la facultad de conocer y dirimir las controversias que se suscitan de las relaciones laborales surgidas entre los órganos del SAI y los trabajadores que prestan servicios en la CAN, mediante el trámite de una acción judicial que es objeto de regulación detallada en el estatuto correspondiente.

El Tribunal substanciará el proceso laboral tomando en cuenta las normas de la Organización Internacional del Trabajo y principios del derecho laboral.

Esta acción judicial laboral deberá interponerse cuando se han agotado las peticiones que el trabajador hubiese intentado ante el empleador y hubiesen sido infructuosas respecto de los derechos de los derechos laborales invocados por el interesado.

Trabada la Litis, el Tribunal convocará a las partes a una audiencia con el fin de conciliar sus diferencias, siempre que fueren susceptibles de conciliarse.

Si no se llegase a un acuerdo a instancias del Tribunal, las partes, en cualquier fase del proceso, podrán concertar un acuerdo que se refrendará en un Acta de conciliación, en audiencia celebrada para ese efecto, con lo cual se pondrá fin al proceso judicial.

Si las partes no llegarán a conciliar sus diferencias, será el tribunal quien luego de substanciar el proceso y a través de sentencia motivada, resuelva dicha controversia.

El Tribunal substanciará el proceso laboral tomando en cuenta las normas de la Organización Internacional del Trabajo

Tienen legitimación activa en materia laboral, que les permite recurrir ante el Tribunal Comunitario, los funcionarios y empleados de alguno de los órganos e instituciones del sistema andino de Integración, incluyendo a aquellos que trabajan en el tribunal. El convenio Sede que se suscriba con el país donde tiene sede la institución comunitaria de que se trate, preverá la jurisdicción éstos extremos, que de ninguna manera podrán contravenir las normas de derecho internacional.

• Función Arbitral

De conformidad al artículo 38 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la comunidad Andina, el Tribunal de Justicia comunitario es competente para dirimir mediante arbitraje las controversias que se susciten emergentes de la interpretación, aplicación o incumplimiento de contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre 63 Secretaría General de la Comunidad Andina, Manual de Procedimientos del Sistema Andino de Solución de Controversias, página33, Segunda Edición 2008.

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órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI) o entre éstos y terceros, cuando las partes así lo acuerden.

También los particulares podrán acordar someter a arbitraje ante el Tribunal de Justicia las controversias que se susciten a raíz de la interpretación o incumplimiento de obligaciones contenidas en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico andino. Las partes solicitarán al Tribunal que el laudo que emita dicho Tribunal se ajuste a derecho o a criterios de equidad. En cualquiera de los casos el fallo será definitivo y obligatorio.

Asimismo, el artículo 39 del Tratado de Creación del Tribunal señala que la Secretaría General es competente para dirimir mediante arbitraje administrado las controversias que le sometan personas particulares respecto de la interpretación o incumplimiento de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico andino.

La Secretaría General emitirá su laudo conforme a criterios de equidad y de procedencia técnica, acordes con el ordenamiento jurídico comunitario. Dicho laudo será obligatorio e inapelable (salvo que las partes acordaran lo contrario) y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución, conforme a las disposiciones internas de cada país miembro.

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TEMA XIII

EL MERCADO COMÚN DEL SUR- MERCOSUR

1. Origen del MERCOSUR

2. El Tratado de Asunción, sus fines, objetivos y alcances.

3. Dimensión Económica y Comercial del proyecto de integración del Mercado Común del Sur.

4. Instituciones y Órganos del Mercosur: a) el Consejo del Mercado Común (CMC), b) el Grupo del Mercado Común (GMC) c) la Comisión de Comercio del Mercado Común (CCM), d) El Parlamento del Mercosur y e) la Secretaría del Mercosur

5. Países miembros del Mercosur

6. Bolivia en el Mercosur. Procedimiento de Incorporación: Constitución Política del Estado Boliviano y Normas del Mercosur.

1. ORIGEN DEL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR)

Durante la mayor parte del siglo XX, Argentina y Brasil sostuvieron intensas disputas en torno a la supremacía política y económica sobre la región sudamericana.

Conscientes de que ese antagonismo no los beneficiaba, a fines de la mencionada centuria decidieron impulsar un proyecto de integración orientado a ampliar sus mercados, complementar sus industrias y estrechar lazos en otras áreas de interés común.

En ese marco, el 26 de marzo de 1991 suscribieron el Tratado de Asunción dando nacimiento al Mercado Común del Sur, MERCOSUR, con la participación de Argentina, Brasil Paraguay y Uruguay, con el propósito de constituir, en un plazo de cuatro años un mercado común que promoviera la libre circulación de bienes, de servicios y de personas.

Es importante señalar que el Tratado de Asunción estuvo precedido de otros acuerdos suscritos entre Argentina y Brasil que fueron la antesala del Mercosur, como es el Acuerdo de Complementación Económica Nº 14 (ACE 14) firmado en el marco de la ALADI. En dicho acuerdo Argentina y Brasil proyectaron establecer un espacio económico común en un período de cinco años. Los plazos y las metas que se fijaron en el marco del proyecto del mercado común del sur, fueron rebasados por el tiempo sin llegar a las metas propuestas.

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2. EL TRATADO DE ASUNCIÓN

El Tratado de Asunción se inscribe en la ALADI como Acuerdo de Complementación Económica Nro. 18 (ACE Nro. 18), a fin de exceptuarlo de la aplicación del principio de la nación más favorecida. Posteriormente, se firman otros instrumentos de relevante importancia que amplían los órganos del MERCOSUR, sus competencias, su institucionalidad y los mecanismos de solución de controversias.

El Tratado de Asunción fija como objetivos principales del MERCOSUR, la conformación de una zona de libre comercio y una unión aduanera, así como la armonización de políticas macroeconómicas.

El Tratado de Asunción incluye cinco anexos, referidos a: “1) Un programa de eliminación de las tarifas intrazona, mediante reducciones arancelarias automáticas, lineales y generalizadas, 2) Un programa de reglas de origen, 3) Un sistema transitorio de salvaguardias intrazona; 4) Un cronograma para el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias y 5) Diez grupos de trabajo, encargados de promover la coordinación de políticas sectoriales y económicas específicas”64.

3. DIMENSIÓN ECONÓMICA Y COMERCIAL DEL PROYECTO DE

INTEGRACIÓN DEL MERCADO COMÚN DEL SUR

Sin duda, el MERCOSUR es un esquema de gran importancia por la magnitud del territorio, la población y el producto que abarca. Constituye el cuarto mayor poder comercial del mundo, después de Estados Unidos, la Unión Europea y el Japón.

Comprende un área de 12 millones de kilómetros cuadrados (el 70% del total de América del Sur) y tiene una población estimada de 200 millones de habitantes.

De acuerdo al Tratado de Asunción el objetivo del MERCOSUR se traduce en la creación de un mercado común regional. En ese entendido, “se preveía que dicho mercado implicara la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, un Arancel Externo común (AEC) y una política comercial común, y que se coordinaran las políticas macroeconómicas y sectoriales en las áreas económicas, comerciales y productivas y que se armonizaran sus legislaciones. Sin embargo desde la firma del Tratado hasta la actualidad, ha habido un cambio de visión sobre la forma en que el bloque debería alcanzar sus objetivos. Así los avances en el área económica y comercial son discutidos, mientras que el mayor énfasis en la cooperación política y el progreso social está sujeto a distintas interpretaciones”.65

64 TORRENT, Ramón, “Una aproximación a la anatomía del Mercosur Real” 15 años de Mercosur, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (IDRC Canadá), 2006, página 36.

65 NUEVA SOCIEDAD, FRIEDRICH EBERT STIFTUNG, Mapa de la Integración Regional en América Latina, Procesos e Instituciones, Luciana Gil y Damian Paikin, Septiembre 2013., página 18.

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Wolfran F Klein66, en un interesante estudio titulado “El Mercosur”, destaca aspectos estructurales y coyunturales sobre el nacimiento del Mercosur y su dimensión económica, reflejando el entusiasmo y expectativa que se generaron en torno al Mercosur.

Efectivamente, el MERCOSUR, fue creado como proyecto integrador; se creía posible dar una mayor fortaleza a los sectores que parecían tener mejores ventajas comparativas. Con el mercado ampliado, esas ventajas podían complementarse con el despliegue de economías de escala. Se pretendía, además, una política exterior que apuntara a fortalecer la relación con las potencias centrales. Sin embargo, las asimetrías evidentes entre los países miembros, tanto en el plano productivo como en el tecnológico y otros, y el escaso y cuestionado avance en materia de libre comercio, dificultaron la profundización del proceso, generando sucesivas crisis y replanteos al interior del MERCOSUR.

Se advierte pues que el MERCOSUR no avanza como debería, lo cual se puede atribuir a las profundas asimetrías económicas y de desarrollo que existe entre los países miembros. Éstos enfrentan conflictos comerciales y políticos que profundizan los desencuentros. Para dar solución a las enormes dificultades que generan las asimetrías existentes de Argentina y Brasil en relación a Uruguay y Paraguay, se debe tomar como ejemplo las políticas asumidas por el proceso de integración europeo. La Unión Europea superó los iniciales obstáculos y avanzaron hacia estadios superiores de su integración porque desde un inicio, los países desarrollados favorecieron en todo sentido la cómoda inserción de los países menos desarrollados. Una frase del Canciller alemán Helmut Kool, refleja nítidamente el compromiso político solidario que los europeos mostraron para ir eliminando poco a poco las asimetrías con los nuevos miembros de la UE. Kool manifestó: “entendimos que los más grandes tenían que poner más sobre la mesa” (para favorecer la inserción de los menos desarrollados).

A diferencia de la experiencia europea, Brasil y Argentina ante todo priorizan sus intereses nacionales y manifiestan formas diferentes de enfocar y concebir la 66 KLEIN F, Wolfram, en un interesante estudio titulado EL MERCOSUR, destaca aspectos estructurales y coyunturales sobre el nacimiento del Mercosur, que reflejan el entusiasmo y expectativa que la conformación del Mercosur generaron. Al respecto señala: ”El día 26 de marzo de 1991 marca el nacimiento de un nuevo proyecto de la integración regional: el Mercado Común del Sur (Mercosur) cuyos miembros son Argentina, Brasil Paraguay y Uruguay. Con más de 200 millones de habitantes y con un producto interno bruto de mil millones de dólares por año, el Mercosur se establece desde entonces, como el mayor bloque de integración económica de América latina y de todo el hemisferio Sur. Su poder económico sobrepasa al de Canadá y México (miembros del TLC) y al de los Estados miembros del ASEAN. Con un volumen comercial de 127 mil millones de dólares, el Mercosur ocupa el decimotercer lugar en la lista de las regiones y los Estados de mayor poderío comercial. Entre las regiones integradas por países en vías de desarrollo, el Mercosur se ha convertido, asimismo, en uno de los principales focos de inversiones extranjeras directas”. Obra citada, página 9.

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integración. A su vez, Paraguay y Uruguay se ven cada vez más rezagados en sus aspiraciones.

4. INSTITUCIONES Y ÓRGANOS DEL MERCOSUR

La estructura institucional del Mercosur está definida por el Protocolo de Ouro Preto.

Éste es complementario del Tratado de Asunción y fue suscrito el 16 de diciembre de 1994 en la ciudad de Ouro Preto, en Brasil, estableciendo la base institucional del Mercosur.

Félix Peña realiza una excelente y prolija sistematización de la nueva estructura del Mercosur que a continuación me permito referirla en toda su extensión:67

• Consejo del Mercado Común

El Consejo del Mercado Común es el órgano superior del Mercosur. En el Protocolo de Ouro Preto se reduce de un año a seis meses la periodicidad con la cual se deben de reunir los Presidentes. Asimismo, con respecto a los ministros que componen el Consejo, se establece que son los de Relaciones Exteriores, y los de Economía o sus equivalentes.

El artículo 8 del Protocolo especifica las funciones y atribuciones del Consejo, las cuales no surgían del Tratado de Asunción sino que se deducían de la definición general del órgano contenida en su artículo 10. Ellas son: 1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;

2. Formular políticas y promover las acciones necesarias para la conformación del mercado común;

3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del Mercosur; 4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. Dichas funciones podrán ser delegadas por mandato expreso del Grupo Mercado Común en las condiciones establecidas en el inciso VII del artículo XIV (funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común);

5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el Grupo Mercado Común;

6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas;

7. Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos o suprimirlos; 8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus Decisiones; 9. Designar al Director de la Secretaría Administrativa del Mercosur; 10. Adoptar Decisiones en materia financiera y presupuestaria; y 11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común.

67 Félix Peña es Director del Instituto de Comercio Internacional de la Fundación ICBC.

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El Consejo Mercado Común expresa su voluntad mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los socios.

• Grupo del Mercado Común

El órgano ejecutivo sigue siendo el Grupo Mercado Común. En el Protocolo de Ouro Preto se establece que, ahora, en el Grupo deberán participar necesariamente los representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Economía (o equivalentes), y de los Bancos Centrales. Asimismo, el artículo 12 establece que al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus trabajos, el Grupo Mercado Común podrá convocar, cuando lo juzgue conveniente, a representantes de otros órganos de la Administración Pública o de la estructura institucional del Mercosur (anteriormente, el Tratado decía del sector privado).

Las funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común han sido ampliadas, siendo las siguientes:

1. Velar, dentro de los límites; de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;

2. Proponer proyectos de Decisión al Consejo del Mercado Común; 3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Común;

4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del mercado común;

5. Crear, modificar o suprimir órganos tales como subgrupos de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos; 6. Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los demás órganos del Mercosur en el ámbito de sus competencias;

7. Negociar, con la participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación expresa del Consejo del Mercado Común y dentro de los límites establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. El Grupo Mercado Común, cuando disponga de mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos. Asimismo, cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Común, podrá delegar los referidos poderes a la Comisión de Comercio del Mercosur;

8. Aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas anual presentada por la Secretaría Administrativa del Mercosur;

9. Adoptar Resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basado en las orientaciones emanadas del Consejo;

10. Someter al Consejo del Mercado Común su Reglamento Interno; 114

11. Organizar las reuniones del Consejo del Mercado Común y preparar los informes y estudios que éste le solicite;

12. Elegir al Director de la Secretaría Administrativa del Mercosur; 13. Supervisar las actividades de la Secretaría Administrativa del Mercosur; 14. Homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Comercio y del Foro Consultivo Económico-Social.

El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante Resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes.

• Comisión de Comercio del Mercosur

Una de las innovaciones del Protocolo de Ouro Preto es la Comisión de Comercio, la cual tiene su origen en la Decisión 9/94 del Consejo, aprobada en su reunión de Buenos Aires en agosto de 1994, y que a su vez tiene como antecedente la Decisión 13/93. Se trata, en consecuencia, de una regularización de una institución ya existente.

La Comisión, según dispone el art. 16 del Protocolo, será el órgano encargado de asistir al Grupo Mercado Común, y le competerá "velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes para el funcionamiento de la unión aduanera, así como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionados con las políticas comerciales comunes, con el comercio intra-Mercosur y con terceros países". Estará integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por cada socio y su coordinación también le corresponderá a los representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores.

Con relación a la periodicidad en que se debe reunir, el Protocolo estipula un mínimo de una vez por mes, como así también siempre que lo solicite el Grupo Mercado Común o cualquiera de los socios. Sus funciones y atribuciones son: 1. Velar por la aplicación de los instrumentos comunes de política comercial intra-Mercosur y con terceros países, organismos internacionales y acuerdos de comercio;

2. Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados Partes con respecto a la aplicación y al cumplimiento del arancel externo común y de los demás instrumentos de política comercial común;

3. Efectuar el seguimiento de la aplicación de los instrumentos de política comercial común en los Estados Partes;

4. Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común para el funcionamiento de la unión aduanera y formular propuestas a este respecto al Grupo Mercado Común;

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5. Tomar las decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del arancel externo común y de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes;

6. Informar al Grupo Mercado Común sobre la evolución y la aplicación de los instrumentos de política comercial! común, sobre la tramitación de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones adoptadas respecto de las mismas;

7. Proponer al Grupo Mercado Común nuevas normas, o modificaciones de las normas existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur;

8. Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítems específicos del arancel externo común, inclusive para contemplar casos referentes a nuevas actividades productivas en el ámbito del Mercosur; 9. Establecer los comités técnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como dirigir y supervisar las actividades de los mismos;

10. Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial común que le solicite el Grupo Mercado Común;

11. Adoptar el Reglamento Interno, que someterá al Grupo Mercado Común para su homologación; y Considerar las reclamaciones presentadas por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Mercosur, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares (personas físicas o jurídicas), relacionadas con las situaciones previstas en los artículos 1 o 25 del Protocolo de Brasilia, cuando estuvieran dentro de su área de competencia.

La Comisión se debe pronunciar a través de Directivas o Propuestas, siendo las primeras obligatorias para los socios. En el anexo del Protocolo se establece un procedimiento general para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio.

• Comisión Parlamentaria Conjunta

Según el artículo 24 del Tratado de Asunción, "con el objeto de facilitar el avance hacia la conformación del Mercado Común se establecerá una Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur".

Los Presidentes de las Comisiones de Relaciones Exteriores de los cuatro Parlamentos convocaron a celebrar en Asunción, en mayo de 1991, la I Reunión de Parlamentarios del Mercosur, en la que asumieron el compromiso de impulsar la ratificación del Tratado de Asunción en los respectivos países.

En septiembre de 1991, en Buenos Aires, se realizó la II Reunión de Parlamentarios del Mercosur, y se resolvió "crear la Comisión Parlamentaria Conjunta del Mercosur prevista en el art. 24 del Tratado de Asunción conforme la Resolución aprobada el 19

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de septiembre de 1991". Cuenta con un Estatuto y Reglamento, y se crearon 12

subcomisiones especializadas.

En el Protocolo de Ouro Preto, se institucionaliza la Comisión. Según el artículo 22, es el órgano representativo de los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del Mercosur.

La Comisión debe estar compuesta por igual número de parlamentarios representantes de los países miembros, quienes serán designados por sus respectivos Parlamentos nacionales. La función principal de la Comisión es el procurar acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del Mercosur. Así también

"coadyuvará en la armonización de legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integración".

La Comisión Parlamentaría remitirá Recomendaciones al Consejo del Mercado Común por intermedio del Grupo Mercado Común.

• Foro Consultivo Económico-Social

El Foro Consultivo Económico-Social es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales. Su función será consultiva, y se manifestará mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Común.

Estará integrado por igual número de representantes de cada país miembro, y tendrá su propio Reglamento Interno, el cual deberá ser homologado por el Grupo Mercado Común.

• Secretaría Administrativa del Mercosur

El órgano de apoyo operativo es la Secretaría Administrativa, responsable de la prestación de servicios administrativos a los demás órganos del Mercosur.

La Secretaría tiene su sede en Montevideo, y desempeña las siguientes actividades: 1. Servir como archivo oficial de la documentación del Mercosur; 2. Realizar la publicación y la difusión de las normas adoptadas en el marco del Mercosur;

3. Realizar las traducciones auténticas para los idiomas español y portugués de todas las decisiones adoptadas por los órganos del Mercosur;

4. Editar el Boletín Oficial del Mercosur; organizar los aspectos logísticos de las reuniones;

5. Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento jurídico las normas emanadas de los órganos del Mercosur; 117

6. Registrar las listas nacionales de los árbitros y expertos; 7. Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el CMC, GMC y la CCM,

8. Elaborar su proyecto de presupuesto, y

9. Presentar anualmente su rendición de cuentas al GMC, así como un informe sobre sus actividades.

La Secretaría está a cargo de un Director, el cual es elegido por el Grupo Mercado Común, de forma rotativa, y designado por el Consejo Mercado Común. El mandato es de dos años, sin posibilidad de reelección.

5. PAÍSES MIEMBROS DEL MERCOSUR

Son miembros del Mercosur: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Sin embargo el Tratado de Asunción dejó abierta la posibilidad de que otros países miembros de la ALADI, pudieran adherirse posteriormente.

El mismo año de la conformación de este esquema de integración se analizó el ingreso de Bolivia y Chile como miembros plenos. De hecho Bolivia manifestó expresamente su interés de hacerlo pero hubo un unánime rechazo de los Estados miembros, arguyendo que Bolivia ya pertenecía a otros esquemas de integración (Pacto Andino) cuestión que estaba vetada por el Tratado de Asunción. Chile mostró interés para más adelante dado que en ese momento estaba más interesado en concretar su vinculación al TLC con Estados Unidos.

Con posterioridad Chile y Bolivia se adhirieron como miembros asociados al Mercosur.

El año 2006 y después de su retiro de la Comunidad Andina, Venezuela anunció su adhesión al Mercosur y lo formalizó en 2012. Quedó claro que dicha adhesión se promovía en virtud de alianzas políticas prevalecientes en esa época, ya que por cuestiones también de carácter político, la membrecía plena aún no se ha consolidado.

Bolivia también solicitó su ingreso al MERCOSUR, trámite que aún no ha concluido, por las consideraciones que más adelante se explicarán68.

6. BOLIVIA EN EL MERCOSUR

En fecha 7 de diciembre de 2011, el presidente de Bolivia, Don Evo Morales Ayma firmó el Protocolo de Adhesión al Mercosur omitiendo cumplir los pasos legales que exige la adhesión a un esquema de integración económica estructural y/o la cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales. La 68 A continuación de este tema, la autora anexa tres artículos publicados en su Columna “Visión Internacional” en el periódico de circulación nacional, Página Siete; en dicho artículos, la autora, en forma sucinta se refiere al ingreso de Bolivia al Mercosur.

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adhesión al Mercosur obligaba con carácter previo, a convocar a un referendo popular vinculante para consultar al pueblo boliviano su opinión al respecto.

Este acto inconsulto del poder ejecutivo violó flagrantemente la Constitución Política del Estado, que al respecto dice: Art. 257. “Requerirán de aprobación mediante referendo popular vinculante, previo a la ratificación, los Tratados internacionales que impliquen: cuestiones limítrofes, integración monetaria, integración económica estructural y cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de integración.”

Además de haber sido una medida inconstitucional, el poder ejecutivo hizo caso omiso a múltiples opiniones vertidas por especialistas en temas de integración que a su turno manifestaron que los países del Mercosur no eran un mercado interesante para las exportaciones bolivianas con valor agregado, debido a que las economías de Brasil y de Argentina, particularmente, eran altamente proteccionistas y por otra parte era muy difícil competir con dichos mercados.

Se enfatizó en que las exportaciones de gas hacia Brasil y Argentina no requerían que Bolivia ingrese como miembro pleno al Mercosur, en virtud a que la venta de gas se efectuaba amparada en tratados bilaterales específicos para dicho efecto.

Es importante también señalar que Bolivia ya está vinculada al Mercosur a través del Acuerdo de Complementación Económica N° 36, el cual debería facilitar las relaciones comerciales entre Bolivia y los países de Mercosur; sin embargo hasta la fecha no se ha mostrado tal evidencia para las exportaciones bolivianas.

Tomando en cuenta estas consideraciones, sería mejor que el ingreso de Bolivia a esquemas de integración sea realizado conforme a ley y respondiendo al interés del país y no a coyunturas políticas.

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TEMA XIV

MARCO NORMATIVO Y SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

EN EL MERCOSUR

1. Tratados Constitutivos y Protocolos Complementarios en el proceso de integración del Mercosur.

2. Marco Normativo del Mercosur: Norma Originaria. Norma Derivada.

3. Supranacionalidad o normas intergubernamentales en el Mercosur.

4. Derecho Comunitario o Derecho de Integración en el Mercosur.

5. Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur: Elección del Foro.

Tribunal Permanente de Revisión TPR. Control de legalidad. Procedimiento para la solución de las controversias. Otros instrumentos que regulan la solución de controversias. Observaciones.

1. TRATADOS

CONSTITUTIVOS

Y

PROTOCOLOS

COMPLEMENTARIOS EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN DEL

MERCOSUR

Como se mencionó en el tema precedente, el Mercosur fue constituido por el Tratado de Asunción suscrito el 26 de marzo de 1991.

Posteriormente se suscribieron los siguientes instrumentos:

✓ El 17 de diciembre de 1991 se aprobó El Protocolo de Brasilia que instituyó el primer Sistema para la Solución de Controversias.

✓ El 17 de diciembre de 1994 se suscribió el Protocolo de Ouro Preto que define la Estructura Institucional del Mercosur.

✓ El 17 de enero de 1994 se firmó el Protocolo de Colonia, para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur.

✓ El 5 de agosto de 1994 se firmó el Protocolo de Buenos Aires para la solución de controversias entre: un Estado miembro del Mercosur y un tercer Estado, y entre un Estado parte receptor de la inversión y un particular de un Estado no miembro del Mercosur.

✓ El 24 de julio de 1998 se suscribió el Protocolo de Ushuaia, sobre Compromiso Democrático en el Mercosur, del cual también son partes la República de Bolivia y la República de Chile.

✓ El 18 de febrero de 2002 se firmó el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur.

✓ El 9 de diciembre de 2005, en Montevideo se firmó el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur.

También se suscribieron una serie de Protocolos en el área educativa: 120

✓ El Protocolo de Integración Educativa y Reconocimiento de Certificados, Títulos y Estudios de Nivel Primario y Medio No Técnico suscrito entre los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile, en Brasilia el 5 de diciembre de 2002;

✓ El Protocolo de Integración Educativa para la Formación de Recursos Humanos a Nivel de Post-grado suscrito en Fortaleza (Brasil), el 16 de diciembre de 1996;

✓ El Protocolo de Integración Educativa para la Prosecución de Estudios de Post-Grado en las Universidades de los Países Miembros del Mercosur, suscrito en Fortaleza (Brasil), el 16 de diciembre de 1996.

2. MARCO NORMATIVO DEL MERCOSUR: NORMA ORIGINARIA Y

NORMA DERIVADA

El marco normativo de un esquema de integración esta conformado por normas originarias o primarias y normas derivadas o secundarias.

Las normas originarias o primarias, están conformadas por los tratados constitutivos del Mercosur, son las que han dado origen al proceso de integración y establecen sus objetivos y políticas diseñadas para la consecución de dichos objetivos. Estos instrumentos además crean los órganos del Mercosur y les asignan las respectivas funciones. En realidad los tratados constitutivos son el paraguas jurídico de todo proceso de integración.

La norma derivada son los pronunciamientos que emiten los diversos órganos del esquema de integración y tienen fuerza vinculante para todos los Estados parte del Mercosur.

Respecto a la normativa del Mercosur Ramón Torrent69 ha manifestado que el Mercosur se concibió como un proceso que se debía desarrollar a través de la producción de normas jurídicas, sin embargo, no obstante que ha transcurrido más de una década y media de su creación, la producción normativa en el Mercosur no ha seguido criterios claros en cuanto a la articulación entre el derecho primario y el derecho secundario y según Torrent, se ha dado una hipertrofia normativa porque además la proliferación de nuevas normas antes de que las anteriores hayan entrado en vigencia. Agrega que el Tratado fundacional del Mercosur, es decir el Tratado de Asunción es considerado como un “Tratado Marco” que debería ser completado por legislación “secundaria”, que sería producida por los órganos del Mercosur, sin embargo, agrega Torrent, el proceso del Mercosur no ha funcionado de acuerdo a lo sugerido por esta interpretación, dado que un buen número de piezas de este “derecho secundario”, no son en realidad legislación “secundaria”, sino normas primarias, es decir tratados internacionales que o bien se integran en el tratado de Asunción como Protocolos o bien son paralelos al mismo y que en ambos casos son aprobados siguiendo los mismos procedimientos utilizados para el Tratado de Asunción, al ser tratados internacionales estas normas no están sujetas al procedimiento de 69Ramón Torrent, “Anatomía del Mercosur Real” 2006, página 36

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internalización. Añade que los logros más destacables del Mercosur deben ser atribuidas a las normas primarias, como es el caso del Anexo del Tratado de Asunción que estableció la eliminación de los aranceles intrazona.; en contraste la legislación “secundaria” propiamente dicha ha demostrado ser bastante inefectiva, según dicho experto.

En su estudio Torrent sostiene que en el Mercosur la distinción entre derecho primario y derecho secundario no está clara al utilizarse la expresión “internalizar legislación secundaria” cuando en los casos más relevantes, se trata en realidad de

“ratificar acuerdos internacionales” que completan o complementan el Tratado de Asunción70.

El análisis de Torrent es correcto, más aún cuando se evidencia la profusa cantidad de tratados y protocolos aprobados en el seno del Mercosur, que tienen fuerza vinculante para los Estados miembros dejando a la norma derivada muchas veces en el limbo de las instancias internas de los Estados, cuyos mecanismos de internalización de la norma derivada son excesivamente burocráticos y pesados.

Ante la falta de una sistematización necesaria de la enorme cantidad de Tratados y Protocolos que permita establecer una diferenciación prolija entre cuales son normas originarias y cuales son normas derivadas, en el presente estudio se ha realizado una minuciosa selección de los Tratados y Protocolos que pueden formar parte de la Norma Originaria o Primaria, estos son:

• Normas Originarias:

✓ Tratado de Asunción;

✓ Protocolo de Brasilia;

✓ Protocolo de Ouro Preto y

✓ Protocolo de Olivos.

• Normas Derivadas:

Son normas derivadas, todas aquellas que son pronunciadas por los órganos del sistema y que tienen carácter vinculante para los Estados. Asimismo todos aquellos instrumentos que se derivan del Tratado de Asunción y que lo complementan.

✓ Las Decisiones pronunciadas por el Consejo del Mercado Común;

✓ Las Resoluciones pronunciadas por el Grupo del Mercado Común; y

✓ Las Directivas pronunciadas por la Comisión de Comercio del Mercado Común.

70 Ibidem, página 58

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Las Decisiones, las Resoluciones y las Directivas emitidas por los órganos del Mercosur son de cumplimiento obligatorio para los Estados partes, de conformidad a lo establecido en los artículos 9, 15, 20, 38 y 42 del Protocolo de Ouro Preto.

3. SUPRANACIONALIDAD O NORMAS INTERGUBERNAMENTALES

EN EL MERCOSUR

El Mercosur se caracteriza por ser un organismo de carácter inter- gubernamental, que carece de órganos supranacionales en los cuales los Estados hayan delegado alguna competencia de carácter legislativo o jurisdiccional. Asimismo, las normas no tienen eficacia inmediata y directa para los Estados partes, en tanto no sean incorporadas a su derecho interno a través de leyes internas.

Su normativa fundacional no señala expresamente la jerarquía de las normas del Mercosur respecto a las legislaciones internas de los Estados Miembros. Sin embargo, el Protocolo de Ouro Preto, en el Capítulo IV, Arts. 38 y 42, establece que las normas del Mercosur son obligatorias y que los Estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las mismas71.

4. DERECHO COMUNITARIO O DERECHO DE INTEGRACIÓN EN

EL MERCOSUR

Al parecer ha faltado voluntad y decisión política para dar a la normativa del Mercosur carácter supranacional, es decir que goce de los principios de incorporación directa en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros pero además que goce de supremacía frente a la norma interna, tal como ocurre en ordenamiento normativo de la CAN y de la UE.

En este sentido el ordenamiento jurídico del Mercosur no puede denominarse Derecho Comunitario, sino únicamente Derecho de Integración.

71 Artículo 38: Los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur, previstos en el artículo 2 de este Protocolo. Artículo 42: Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.

Artículo 2: Son órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental: el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del Mercosur.

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5. SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR

El Tratado de Asunción, en su Anexo III, otorga especial importancia a la solución de controversias en el Mercosur, a través de medios políticos y diplomáticos.72 El Protocolo de Brasilia, en vigencia a partir de 1993, complementó e introdujo nuevos elementos que refuerzan el sistema de solución de controversias, dando paso a los reclamos de los particulares otorgándoles acceso a las instancias de solución de controversias a través de la Sección Nacional del Grupo de Mercado Común, del Estado Parte donde tienen su residencia habitual o la sede de sus negocios.73

Posteriormente, el Protocolo de Ouro Preto, vigente a partir de 1995, incorporó un régimen especial que asignó a la Comisión de Comercio del Mercado Común funciones sobre la materia, entre ellas, conocer las reclamaciones presentadas y originadas en los Estados partes o en demandas de particulares, si estuvieren en su competencia.

Con el Protocolo de Olivos, vigente a partir del 2 de enero de 2004, el Mercosur instituyó un sistema de solución de controversias renovado y acorde al desarrollo del proceso de integración impulsado.

El Protocolo de Olivos introduce algunas innovaciones al sistema de solución de controversias; entre las cuales se pueden citar: la elección de foro, el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) y los mecanismos de control de legalidad.

✓ Elección de foro

Con la cláusula de elección de foro, el Protocolo de Olivos introduce la posibilidad de que los Estados partes de Mercosur sometan sus controversias a otros foros o mecanismos, como el Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC. En virtud de esa cláusula, el Estado demandante puede elegir el foro ante el cual someterá la solución de la controversia, quedando de este modo excluida la posibilidad de recurrir simultáneamente a más de un foro, evitando así duplicidad y resoluciones contradictorias respecto al mismo asunto.

72 Tratado de Asunción Anexo II “Las controversias que pudieren surgir entre los Estados partes como consecuencia de la aplicación del Tratado serán resueltas mediante negociaciones directas. En caso de no lograr una solución, dichos Estados partes someterán la controversia a consideración del GMC, el que formulará las recomendaciones pertinentes a las partes. El GMC podrá establecer paneles de expertos como asesoramiento técnico. Si en el ámbito del GMC no se alcanzara una solución, se elevará la controversia al CMC, para que adopte las recomendaciones pertinentes.”

73 Protocolo de Brasilia, CAPITULO V.- Reclamos de particulares.- Art. 25: El procedimiento establecido en el presente capítulo se aplicará a los reclamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas) con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del CMC o de las resoluciones del GMC.

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Esta fórmula de elección de foro ha recibido duras críticas. Sus detractores señalan que su utilización o uso podría debilitar al Mercosur y a su institucionalidad, puesto que, en esencia, conspira contra la credibilidad del proceso de integración, de sus instituciones y de su sistema de solución de controversias. Señalan que las controversias que surgen en un esquema de integración no pueden tener mejor y más apropiado mecanismo de solución de controversias, que el instituido por el propio esquema de integración.

✓ Tribunal Permanente de Revisión (TPR)

La creación del Tribunal Permanente de Revisión (TPR) responde a la necesidad de dotar al sistema de solución de controversias del Mercosur, de un mecanismo de revisión de los laudos emitidos por los tribunales ad hoc. Esta instancia está limitada a conocer las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y las interpretaciones jurídicas del laudo objeto del recurso; por tanto, el Tribunal Permanente no es competente para revisar laudos dictados en equidad (ex aequo et bono), sino únicamente los laudos con fundamentación jurídica.

La labor del Tribunal Permanente de Revisión permite una interpretación uniforme de la normativa del Mercosur y asegura uniformidad entre los sucesivos laudos.

Por otra parte el Protocolo de Olivos permite a los Estados partes que estén envueltos en una controversia, de común acuerdo recurrir directamente ante el Tribunal Permanente de Revisión, como única instancia para la sustanciación de un proceso.

✓ Control de legalidad

Respecto al control de legalidad, el Protocolo de Olivos prevé el procesamiento de solicitudes de Opiniones Consultivas ante el Tribunal Permanente de Revisión. Este nuevo procedimiento de control de legalidad previsto en el sistema del Mercosur se asemeja a la acción de interpretación prejudicial, del sistema de solución de controversias de la CAN.

✓ Procedimiento para la solución de las controversias Cabe destacar que el Protocolo de Olivos, establece distintos procedimientos para resolver las controversias que se suscitan en el Mercosur, por una parte las controversias que involucran a los Estados miembros entre si y por otra parte aquellas que se formalizan a consecuencia de los reclamos de los particulares.

Para ambos casos se prevé un procedimiento compuesto por tres fases escalonadas hasta lograr la solución de la diferencia.

Las primeras dos fases se realizan bajo la modalidad de negociaciones de carácter político y diplomático.

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La primera fase se lleva a cabo a través de una negociación directa entre las partes y la segunda fase mediante negociación con la participación del Grupo del Mercado Común, órgano administrador del Sistema.

La última fase es de carácter jurisdiccional, a través de arbitraje.

La diferencia que existe en el trámite que se aplica a la resolución de controversias que involucran solo a Estados, es que éstos pueden recurrir directamente al procedimiento arbitral ante el Tribunal Permanente de Revisión, obviando las dos primeras fases, es decir, la negociación directa y la negociación ante el órgano administrador.

El procedimiento que se aplica a la solución de las controversias que involucran a los particulares sigue los siguientes pasos: Iniciado y concluido el proceso arbitral ante un Tribunal ad hoc elegido para ese efecto, dicho tribunal emite un laudo. Si dicho laudo no es recurrido ante el Tribunal Permanente de Revisión, alcanza calidad de cosa juzgada con la suficiente fuerza ejecutiva y probatoria. Si por el contrario, cualquiera de las partes presenta un recurso de revisión ante el TPR, dicho recurso tiene carácter suspensivo, es decir, en tanto no se resuelva, se suspenden todos los actos procesales, embargo, remates y otros.

Si el laudo estuviere fundado en derecho, el Tribunal puede confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del Tribunal ad hoc. En caso de que el laudo se hubiese dictado en equidad (ex aequo et bono) no procede su revisión y las partes deben cumplir el laudo ejecutoriado, en la misma forma que se cumple una sentencia.

El laudo dictado por el TPR es inapelable, obligatorio para las partes en conflicto y tiene calidad de cosa juzgada.

La adopción de medidas compensatorias no exime al Estado parte de la obligación de cumplir el laudo en todo su contenido. Si el Estado que ha perdido el proceso no cumple el laudo, la otra parte tiene la facultad –durante el período de un año– de adoptar medidas compensatorias temporarias a fin de lograr su cumplimiento.

El Protocolo de Olivos, además, contiene normas sobre otros actos procesales y administrativos, entre ellas, el recurso de aclaratoria, la confidencialidad, la transacción, el desistimiento, las notificaciones, gastos en el arbitraje, honorarios de los árbitros y otros.

Las normas originarias y las normas derivadas del Mercosur conforman el derecho aplicable a la solución de las controversias. Asimismo, las partes pueden invocar principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a la materia controvertida.

Se debe destacar que una mayoría de los laudos dictados por los tribunales arbitrales ad hoc tiene características similares y razonamientos homogéneos.

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Los principios generales del Derecho invocados en cada uno de dichos fallos son coincidentes y uniformes, lo cual permite pensar que la optimización de los mecanismos de solución de controversias en el Mercosur, a través de los mecanismos previstos en el Protocolo de Olivos, permitirá lograr una jurisprudencia uniforme.

✓ Otros instrumentos para la solución de controversias En el mismo ámbito de la solución de las controversias, se citan otros instrumentos jurídicos que establecen mecanismos de solución de controversias en el Mercosur: El Protocolo de Colonia que regula la promoción y protección recíproca de inversiones y el Protocolo de Buenos Aires sobre la promoción y protección de inversiones provenientes de Estados no partes del Mercosur.

a) El Protocolo de Colonia fue aprobado en la V Reunión del Consejo del Mercado Común, realizada en la ciudad de Colonia, Uruguay, el 17 de enero de 1994. Este instrumento establece el arbitraje como mecanismo de solución de controversias derivadas de las inversiones. Dicho Protocolo prevé la posibilidad de optar por diferentes alternativas para interponer la demanda arbitral: una de ellas llevar el arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y la otra alternativa optar por un arbitraje ad hoc bajo el procedimiento establecido en las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

b) El Protocolo de Buenos Aires fue aprobado en la VI reunión del Consejo del Mercado Común, realizada en Buenos Aires, Argentina, el 5 de agosto de 1994. El Protocolo de Buenos Aires contempla diversas situaciones: a) Controversias que se suscitan entre un Estado parte y un tercer Estado, para cuya solución se prevé la vía diplomática y el arbitraje internacional (no toma en cuenta el Protocolo de Brasilia). Controversias que involucran a un Estado parte del Mercosur receptor de la inversión y a un inversor de un tercer Estado, para cuya solución se establecen las consultas amistosas y/o los tribunales competentes del Estado parte en cuyo territorio se realizó la inversión, o finalmente el arbitraje internacional.

✓ Observaciones

El sistema de solución de controversias del Mercosur adolece de algunas debilidades, que requieren serios ajustes orientados, entre otros, a: Establecer expresamente la primacía de la norma jurídica del Mercosur.

Transferir a los órganos del Mercosur una parte de las competencias soberanas de los países miembros en materia legislativa y de administración de justicia.

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Fijar reglas claras que regulen la internalización, la vigencia y aplicación de las normas dictadas por los órganos del Mercosur en el Derecho Interno de los Estados parte.

Promover el acceso directo de los particulares a los mecanismos previstos por el sistema.

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ARTÍCULOS DE LA AUTORA EN LA PRENSA NACIONAL

PÁGINA SIETE. OPINIÓN 01/12/2012

REFERENDO POPULAR VINCULANTE PARA ADHESIÓN AL MERCOSUR

En días pasados el presidente Evo Morales ha comprometido la incorporación de Bolivia al Mercado Común del Sur (Mercosur) como miembro pleno, decisión adoptada-según las autoridades-en virtud de los múltiples beneficios que dicha membresía reportará a Bolivia.

En respuesta a esta decisión, especialistas en la materia, tanto de oriente como de occidente del país han manifestado su preocupación advirtiendo de las consecuencias negativas que esta membresía podría traer al comercio exterior boliviano en la subregión.

Estudios especializados realizados en el pasado reciente sostienen que el espacio comercial mercosuriano no es un mercado interesante para la exportación de productos bolivianos con valor agregado; aclarando que la venta de gas a Brasil y a Argentina no requieren del paraguas institucional del Mercosur pues ésta se negocia y celebra en el marco de las relaciones comerciales bilaterales, con ambos países.

Se ha enfatizado también que el mercado andino es sustantivamente más importante para las exportaciones bolivianas no tradicionales; estos productos manufacturados no serían fácilmente exportables hacia Brasil y Argentina, porque además de la imposibilidad de competir con estos países, sus economías son altamente proteccionistas, principalmente Brasil que impone excesivas restricciones no arancelarias o medidas de efectos equivalentes a los productos que ingresan en su territorio.

Por otra parte, cabe recordar que la membresía simultánea de Bolivia en la CAN y en el Mercosur podría generar dificultades, ya que estos bloques tienen diferente arancel externo común, sus tarifas arancelarias son excluyentes entre si.

Éste ha sido precisamente un serio obstáculo en la pretendida convergencia de la CAN y el Mercosur para la conformación de la UNASUR, razón por la cual la Unión de Naciones Sudamericanas se constituyó con personería propia, quedando intacta la subjetividad jurídica de la CAN y del Mercosur.

Más allá de estas razones que obligan a reflexionar seriamente, el Presidente de la República debe recordar que la decisión del Poder Ejecutivo de adherirnos al Mercosur está indefectiblemente supeditada al cumplimiento de un requisito constitucional insoslayable, la convocatoria a Referendo Popular Vinculante. A este respecto el artículo 257 de la CPE señala: II. Requerirán de aprobación mediante 129

referendo popular vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen: cuestiones limítrofes, integración monetaria, integración económica estructural y Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de integración”.

La membresía plena al Mercoosur exige la adhesión de Bolivia al Tratado de Asunción-norma constitutiva de este esquema de integración-, acto jurídico que ipso jure genera efectos vinculantes con todos sus protocolos e instrumentos adicionales o complementarios. Ahora bien, del Tratado de Asunción y de sus protocolos se desprende la obligación que tienen los estados miembros de ceder algunas competencias institucionales en favor de los diferentes órganos del Mercosur.

En ese sentido, el Gobierno, con carácter previo a la adhesión plena de Bolivia al Mercosur, deberá convocar a un referendo popular vinculante para que sea el pueblo boliviano quien tome la decisión final. Son muchos los desaciertos en la conducción de las relaciones internacionales y la política exterior boliviana, que la adhesión al esquema mercosuriano no sea uno más, al calor de intereses políticos y de la reposición de un sistema de alianzas y contraalianzas.

Karen Longaric R

Profesora de Derecho Internacional en la UMSA

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PÁGINA SIETE. OPINIÓN 22/12/2012

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ADHESIÓN DE BOLIVIA AL

MERCOSUR

La adhesión a un tratado es el acto soberano por el cual un Estado se obliga a respetar los términos de un acuerdo que está en vigor y del que no fue firmante inicial. La adhesión no requiere de ratificación, jurídicamente vale por la firma y por la ratificación. Surte efectos vinculantes luego del depósito del instrumento de adhesión en poder del depositario, siempre que el propio tratado no exija otros requisitos.

La adhesión debe ajustarse estrictamente a las disposiciones del tratado y al derecho interno del Estado adherente. El alcance legal de este mecanismo está regulado en la Convención de Viena de 1969, estableciendo que ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según el caso, es el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.

Si de conformidad a la norma convencional aludida la adhesión tiene la misma eficacia jurídica que la ratificación, es decir sus efectos son análogos a los de ésta, es posible aseverar que la adhesión de Bolivia al Tratado de Asunción -constitutivo del Mercosur- es inconstitucional al haber soslayado el mandato expresado en el artículo 257 de la Constitución boliviana que dice: Requerirán de aprobación mediante referéndum popular vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen: cuestiones limítrofes, integración monetaria, integración económica estructural y cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de integración.

En fecha 7 de diciembre, el presidente Evo Morales firmó el Protocolo de adhesión al Mercosur, omitiendo convocar previamente a referéndum popular vinculante para consultar al pueblo boliviano sobre esta iniciativa. Este acto del Ejecutivo viola el texto constitucional referido, pues no es la Asamblea Legislativa ni el Poder Ejecutivo los que deben definir en última instancia la adhesión de Bolivia a un organismo de integración, sino el ciudadano boliviano.

El Gobierno está obligado a sanear este procedimiento, para lo cual deberá llamar a referéndum y realizar la consulta respectiva. Si el resultado es positivo recién se podrá depositar el instrumento de adhesión ante el depositario previsto en el acuerdo de Asunción. Con posterioridad al trámite boliviano se pronunciarán los congresos legislativos de los países miembros del Mercosur aceptando o no la membresía plena de

Bolivia,

proceso

que

demandará

aproximadamente

cuatro

años.

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Esta reflexión -en sí misma- no pretende cuestionar la incorporación del país al Mercado Común del Sur, medida que bien puede ser acertada si objetivamente genera beneficios económicos y comerciales para Bolivia. La preocupación deviene de la ostensible improvisación y discrecionalidad del Gobierno en temas de tanta relevancia para el país.

La actitud del Poder Ejecutivo hace pensar que la firma del protocolo de adhesión no ha estado precedida de un análisis profundo sobre los beneficios económicos y comerciales que la membresía podría reportarnos y es probable que tampoco sea parte de una estrategia delineada para solucionar nuestro enclaustramiento marítimo, sino más bien parece responder a una manifestación de lealtades políticas tendente a fortalecer bloques de poder en una coyuntura en la que se configura la recomposición de fuerzas de poder político en la región.

La actitud del Gobierno hace pensar que la firma del protocolo de adhesión al Mercosur no ha estado precedida de un análisis profundo.

Karen Longaric R

Profesora de Derecho Internacional en la UMSA

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PÁGINA SIETE. OPINIÓN, 30 DE ABRIL DE 2016

EL MERCOSUR: RECONDUCIRSE O DESINTEGRARSE

Durante la mayor parte del siglo XX, Argentina y Brasil sostuvieron intensas disputas en torno a la supremacía política y económica sobre la región sudamericana.

Conscientes de que ese antagonismo no los beneficiaba, finalmente, a fines de la mencionada centuria, decidieron impulsar un proyecto de integración orientado a ampliar sus mercados, complementar sus industrias y estrechar lazos en otras áreas de interés común.

En ese marco, el 26 de marzo de 1991, se suscribió el Tratado de Asunción dando nacimiento al Mercado Común del Sur (Mercosur), con la participación de Argentina, Brasil Paraguay y Uruguay.

Los primeros 10 años de vida del Mercosur fueron prolíficos respecto a la adopción de políticas en materia comercial y su desarrollo normativo e institucional. Sin embargo, en el devenir primó el nacionalismo de los Estados miembros, expresado en medidas altamente proteccionistas de sus mercados. Estas políticas sostenidas, especialmente por Brasil y Argentina, significaron un verdadero obstáculo para la profundización de la integración. En efecto, Paraguay y Uruguay se vieron seriamente afectados ante el proteccionismo de sus socios.

Otro factor adverso fue la actitud displicente frente al Sistema de Solución de Controversias del Mercosur, devaluado por los propios socios, que en diversas ocasiones descartaron sus mecanismos naturales y recurrieron al órgano de diferencias de la OMC para solucionar sus mutuas controversias.

No obstante, y a pesar de esos problemas de carácter coyuntural y otros de carácter estructural (asimetría de sus economías), el Mercosur siguió adelante, aunque sin cumplir plenamente la meta que se había propuesto respecto al grado de integración que pretendía alcanzar en su constitución.

Como resultado de la coyuntura liderada por los países del llamado "socialismo del siglo XXI”, el Mercosur comenzó a declinar a partir del segundo quinquenio del siglo XXI. Las políticas de integración económica, comercial y de otros órdenes fueron reemplazadas por el discurso y la retórica política altamente ideologizada, lo cual no sólo paralizó el proceso mercosuriano, sino también contribuyó a su aislamiento de otras iniciativas y alianzas integracionistas.

Ya incluida Venezuela, los gobiernos de turno de los Estados miembros aplicaron la denominada "diplomacia presidencial”, que fue desplazando y menguando el papel de 133

los órganos e instancias técnicas, hasta transformar al Mercosur en un foro eminentemente político que dejaba en rezago al proyecto integrador original.

La excesiva politización en la toma de decisiones indujo a cometer múltiples errores, llegando inclusive a violentar el marco jurídico del organismo y a soslayar disposiciones constitucionales de los Estados miembros.

El ingreso de Venezuela sin adecuar sus normas comerciales a la normativa del Mercosur; la incorporación de Bolivia violando el artículo 257 de la Constitución Política boliviana, que exige la realización de un referendo popular vinculante previo a la ratificación de tratados internacionales en el marco de procesos de integración; la expulsión de Paraguay como sanción a la destitución constitucional del entonces presidente Fernando Lugo, son algunos de los excesos que han puesto en tela de juicio al Mercosur.

Pero ese protagonismo presidencial no sólo cambió la manera de administrar el proceso, sino también politizó la relación del Mercosur con sus potenciales socios comerciales. Tal el caso de la Unión Europea, organismo con el cual no pudo concretar una alianza comercial, no obstante una década de aisladas negociaciones.

No cabe duda que la negociación inconclusa con la UE agravará el aislamiento en el que se encuentran los países del Mercosur y repercutirá en las relaciones económicas con Europa.

Además, su distanciamiento de la Alianza del Pacífico ha implicado otra situación absolutamente desventajosa para el Mercosur. La realidad convoca a este a promover una necesaria aproximación con el Bloque del Pacífico, lo cual estimularía la reactivación del Mercosur y evitaría su inminente desintegración. El escenario político que se viene configurando en el Cono Sur fuerza nuevamente a Argentina y Brasil a reconducir ese apreciado y ambicioso proceso de integración.

Karen Longaric R

Profesora de Derecho Internacional en la UMSA

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TEMA XV

PERSPECTIVAS DE LA UNASUR, LA ALBA Y LA CELAC.

1. La Unión de Naciones Sudamericanas UNASUR. Origen. Marco Institucional. Marco Normativo. Solución de Controversias.

2. La Alternativa Bolivariana para las Américas ALBA. Origen. Estructura Orgánica

3. La Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños CELAC

1. LA UNIÓN DE NACIONES SUDAMERICANAS, UNASUR

1.1 Origen

Este organismo nace por iniciativa de un grupo de jefes de Estado integrado por los ex presidentes: Luis Ignacio Lula Da Silva, Hugo Chávez, Nestor Kichner, Rafael Correa y Fernando Lugo; además de Evo Morales; todos ellos bajo la égida ideológica doctrinaria del Socialismo del Siglo XXI.

El liderazgo de Luis Ignacio Da Silva fue determinante para la concreción de este esquema de integración, en el ambicionado proyecto brasilero de constituirse en el líder del subcontinente a partir de dos presupuestos fundamentales: Por una parte un objetivo geopolítico emergente de su ubicación geográfica que lo vincula con la mayoría de los países de américa del sur y por otra parte su legítima pretensión de proyectarse como una potencia mundial, desde su portentoso liderazgo regional.

Venezuela también fue un puntal importante en la configuración de la UNASUR, a partir del interés económico que puso en dicho proyecto y su inobjetable poderío petrolífero.

Esta iniciativa de formar un proyecto integracionista de características diferentes a los ya existentes surgió el año 2004 durante una reunión de jefes de Estados sudamericanos celebrada en la ciudad de Cusco. Fue el entonces Presidente de Venezuela Hugo Chávez que persuadido de la idea de hacer converger la Comunidad Andina y el Mercosur en un nuevo organismo, impulsó dicho proyecto bajo la denominación de Comunidad de Naciones Suramericanas, CONASUR.

El año 2007 en una reunión realizada en isla Margarita se retomó el tema pero ya no sobre la base de la convergencia de la CAN y el Mercosur, sino como un organismo independiente del proceso andino y del bloque del sur, orientado a promover la integración en nuevas áreas.

Finalmente el 23 de mayo de 2008 en la reunión realizada en Brasilia, con la participación de los líderes citados, se concretó este proyecto de integración con la 135

firma del Tratado constitutivo de la Unión de Naciones Sudamericanas bajo la sigla de UNASUR.

La UNASUR se crea con la participación de todos los países sudamericanos, incluyendo Guyana y Surinam, con “el objetivo general de construir de manera participativa y consensuada un espacio de integración y unión en lo cultural, social, económico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al diálogo político, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el financiamiento y el medio ambiente, con miras a eliminar la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana, fortalecer la democracia y reducir las asimetrías en el marco del fortalecimiento de la soberanía e independencia de los Estados” (art.2 del Tratado constitutivo)

Los objetivos específicos de la UNASUR se resumen en: Fortalecimiento del diálogo político, desarrollo social y humano con equidad e inclusión para erradicar la pobreza y superar las desigualdades en la región, erradicación del analfabetismo, integración energética, desarrollo de una infraestructura, integración financiera, protección de la biodiversidad, recursos hídricos y superación de las asimetrías logrando así una integración equitativa, la consolidación de una identidad sudamericana; el acceso universal a la seguridad social y a los servicios de salud, la cooperación en materia de migración; la cooperación económica y comercial, la integración industrial y productiva, la definición e implementación de políticas y proyectos comunes o complementarios de investigación, innovación, transferencia y producción tecnológica; la promoción de la diversidad cultural y otros.

La diferencia con los otros esquemas de integración de la región estriba en que la UNASUR no se plantea ni como Zona de Libre Comercio ni como Unión Aduanera, esto quizás por que quienes diseñaron el marco de acción de UNASUR vieron que objetivamente era muy difícil armonizar políticas económicas y comerciales para economías tan disímiles, como ocurría en ese entonces con Chile, Colombia y Perú cuyos modelos diferían de las políticas sustentadas por Brasil, Argentina, Venezuela, Ecuador y Bolivia.

1.2. Marco Institucional

El Tratado de Brasilia estableció el siguiente marco institucional:

• El Consejo de Jefes y Jefas de Estado es la máxima autoridad de la UNASUR.

Se reúne una vez al año y las decisiones las adoptan por consenso. Tiene como misión trazar la línea política general del organismo y desempeña variadas funciones que orientan el accionar de este proceso.

• El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores ejecuta los lineamientos dictados por los Jefes de Estado a través de las Resoluciones dictadas por dicho cuerpo colegiado y prácticamente conduce el proceso de integración.

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Se reúnen dos veces al año regularmente, pero puede reunirse en forma extraordinaria cuando fuera preciso hacerlo.

• El Consejo de Delegados y Delegadas, esta conformado por un Representante de cada Estado miembro y se reúne cada dos meses. Coordina el trabajo de las diferentes comisiones y equipos de trabajo que se constituyen para diferentes proyectos y programas. Así también, coordina la relación entre la UNASUR y otros esquemas de integración.

• La Secretaría General, es de carácter permanente y tiene sede en Quito.

Cumple las funciones de secretaría cuando sesionan los demás órganos.

La UNASUR ha constituido nueve Consejos Ministeriales desde su creación, entre ellos el Consejo Energético Sudamericano, el Consejo de Defensa Sudamericano, el Consejo de Infraestructura y Planeamiento, el Consejo de Economía y Finanzas y el Consejo Electoral.

El Tratado Constitutivo de la UNASUR determina crear el parlamento de la UNASUR, el cual tiene sede en Cochabamba-Bolivia.

La creación del Banco del Sur, es también un proyecto dilatado, que inicialmente fue concebido para generar un sistema de pago en moneda local de las transacciones comerciales regionales, evitando así el uso de la divisa norteamericana, siguiendo el modelo iniciado por la ALBA, que puso en vigencia el uso del Sucre, como moneda de compensación del comercio regional.

1.3. Marco Jurídico

El artículo11 del Tratado Constitutivo establece como fuentes jurídicas:

• El Tratado constitutivo y los demás instrumentos adicionales

• Los acuerdos que celebren los Estados miembros de UNASUR sobre la base de los instrumentos mencionados precedentemente

• Las Decisiones del Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno

• Las Resoluciones del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores y

• Las Disposiciones del Consejo de Delegadas y Delegados La normativa de UNASUR se adoptará por consenso. En ese sentido las Decisiones, las Resoluciones y las Disposiciones se podrán acordar estando presentes al menos tres cuartos de los Estados miembros.

El Tratado Constitutivo en su artículo 12 señala que los actos normativos emanados de los órganos de UNASUR serán obligatorios para los Estados miembros una vez 137

que hayan sido incorporados en el ordenamiento jurídico de cada uno de ellos, de acuerdo a sus respectivos procedimientos internos. Esto permite aseverar que el ordenamiento normativo de UNASUR no es de carácter supranacional, es decir no tiene la cualidad jurídica que identifica a la norma supranacional, cual es la incorporación directa.

1.4. Solución de controversias

El artículo 21 del Tratado constitutivo establece que las diferencias que pudieran surgir entre los Estados Partes, respecto a la interpretación o aplicación de las disposiciones del Tratado serán resueltas mediante negociaciones directas. Si la controversia no alcanzara solución por la vía directa de la negociación, los Estados involucrados someterán la controversia a consideración del Consejo de Delegadas y Delegados, el cual dentro de los 60 días de tomar conocimiento de la diferencia, formulará las recomendaciones pertinentes para la solución de la misma. Finalmente, en caso de no resolverse la diferencia, dicha instancia elevará el caso a conocimiento del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores, para su consideración respectiva.

2. LA ALIANZA BOLIVARIANA PARA LAS AMÉRICAS (ALBA) 2.1.

Origen

La Alianza Bolivariana para las Américas (ALBA) es un proceso que surgió por iniciativa del extinto presidente de Venezuela Hugo Chávez Frías, en ocasión del III encuentro de Jefes de Estado del Caribe.

Su primera Cumbre se realizó el 14 de diciembre de 2004 en La Habana Cuba.

Su conformación siguió la siguiente cronología:

✓ El ALBA se constituyó el 14 de diciembre de 2004 en La Habana (Cuba) por acuerdo de los Presidentes Fidel Castro y Hugo Chávez.

✓ Bolivia se sumó a este proyecto el 29 de abril de 2006.

✓ Nicaragua lo hizo en enero de 2007.

✓ El 20 de febrero de 2007 se suman a este proyecto los países caribeños: Antigua y Barbuda, Dominica y San Vicente y las Granadinas.

✓ En enero de 2008 Dominica ingresó como miembro pleno.

✓ Ecuador se adhirió el 24 de junio de 2009

Son miembros de la ALBA: Venezuela, Cuba, Bolivia, Nicaragua, Ecuador, San Vicente y Granadinas, Antigua y Barbuda y Dominica.

El nombre de este proyecto ha sufrido variaciones, de denominarse inicialmente ALBA, pasó a ser ALBA TCP a solicitud del Presidente de Bolivia Evo Morales 138

Esta iniciativa tiene características muy particulares que la diferencian de los otros procesos latinoamericanos. Hay opiniones que señalan que la ALBA no es un esquema de integración sino más bien un proyecto de carácter político. Cuestionan el hecho de que no exista un tratado constitutivo de la ALBA, que sea su sustento jurídico.

No tiene una estructura orgánica ni institucional, es decir carece de órganos e instituciones, por lo que se lo podría considerar más bien como un foro político, antes que como un esquema de integración. Sus detractores dicen que no puede ser un mecanismo de cooperación, porque todos los Estados miembros tienen un nivel de desarrollo muy bajo e idénticas limitaciones y no puede haber cooperación entre pobres, sin embargo se ha visto que la ALBA mal o bien ha abierto mercados entre los países miembros aunque sea reducidos.

Lo cierto es que este proyecto surge como un rechazo a la propuesta de los EEUU de crear el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) que representa el modelo neoliberal de apertura de mercados para el beneficio mayoritario de las empresas transnacionales.

La ALBA promueve el Tratado de Comercio de los Pueblos, que se asienta sobre tres pilares: el principio de solidaridad, la reciprocidad y la transferencia de tecnología en el intercambio de bienes y servicios.

En sus objetivos se distinguen claramente tres ejes: el histórico, el socioeconómico y el ideológico.

La ALBA se plantea la conformación de proyectos denominados “gran nacionales”

en la perspectiva de concretar en ellos sus principales objetivos de unidad e integración, en el marco de sus tres pilares fundamentales: solidaridad, reciprocidad y transferencia de tecnología.

Sus metas estratégicas se pueden resumir de la siguiente manera:

• Integración energética (Petrocaribe y Petrosur)

• Fomento de las inversiones de capitales latinoamericanos en América Latina y el Caribe

• Integración financiera (Banco del Sur, Banco del ALBA)

• Integración a través de los medios de comunicación (Telesur)

• Defensa de la cultura latinoamericana y caribeña, con especial respeto a las culturas autóctonas e indígenas

• Integración de programas sociales en educación, salud, vivienda, empleo (Misión Milagro, Yo Sí Puedo, Barrio Adentro)

• Medidas comunes para enfrentar catástrofes naturales y emergencias sociales (creación de fondos de emergencia)

139

• Integración física de territorios

• Integración de medidas de protección y defensa ambiental

• Regulación y defensa de la propiedad intelectual de los pueblos autóctonos

• Concertación de posiciones en la esfera mundial

• Salud, educación y alimentación

2.2.

Estructura Orgánica

Es un esquema de carácter intergubernamental, cuya estructura orgánica es la siguiente:

▪ El Consejo de Presidentes del ALBA, es el máximo órgano integrado por los jefes de Estado o de Gobiernos, es la instancia máxima de deliberación y decisión política que define la línea ideológica y política. Define también las estrategias del ALBA. Emiten declaraciones que tienen fuerza vinculante.

▪ El Consejo Político de la ALBA, compuesto por los Ministros de Relaciones Exteriores; asesoran al Consejo de Presidentes.

▪ Los Consejos Sectoriales (social, político y económico) conformados por los Ministros o altos funcionarios del área social de cada país. Son quienes delinean las políticas sociales que van a ser sometidas a consideración de los Ministros de Relaciones Exteriores quienes evalúan y definen la propuesta que llevaran a decisión final del Consejo de Presidentes. En los hechos la misión de estos consejos sectoriales es implementar la normativa y las directrices emitidas por el consejo presidencial.

▪ El Consejo Económico, se halla conformado por los sectores de la industria, el comercio, la planificación y el desarrollo. Este Consejo es de carácter técnico y está conformado por los Ministros del área que se esté tratando, puede ser el tema energético, medio ambiente, comercio, turismo, complementación industrial, tecnología, etc.

▪ El Consejo de Movimientos Sociales, que se constituye en el espacio de participación social dentro del bloque, bajo la ideología de una oposición tenaz al imperialismo y al neoliberalismo. Se erige como el control social de las políticas dictadas por el Consejo Presidencial. Se dice ser el fiscalizador del desarrollo de los proyectos “gran nacionales”.

▪ La Secretaría Ejecutiva, está domiciliada en Caracas Venezuela. El Secretario General ejerce funciones por dos años consecutivos, acompañado por un grupo de coordinadores que representan a cada uno de los países miembros.

140

2.3.

Solución de controversias

No tiene un sistema de solución de controversias institucionalizado.

3. LA

COMUNIDAD

DE

ESTADOS

LATINOAMERICANOS

Y

CARIBEÑOS (CELAC)

3.1.

Origen

La CELAC surge el año 2010, como un espacio de diálogo y concertación de los países latinoamericanos y del Caribe, con la exclusión expresa de Estados Unidos de Norteamérica y Canadá.

Su base formal es el GRUPO DE RIO74 y la CUMBRE DE AMÉRICA LATINA Y

EL CARIBE75, para la integración y Desarrollo (CALC). La CELAC es la única iniciativa que aglutina a los 33 países de América Latina y el Caribe.

La Comunidad de los Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC) representa un esfuerzo de integración política muy ambicioso, articulado bajo el impulso de las dos potencias regionales, México y Brasil. Su visión se orienta hacia un nuevo regionalismo, con ideas renovadas, sin embargo hasta la fecha muy poco camino se ha transitado hacia los objetivos propuestos.

Sin bien la idea de constituir un esquema de integración de éste alcance geográfico no es nueva, han sido Brasil y México quienes lograron unificar criterios y decisiones que se plasmaron en la CELAC.

La propuesta de México se dio a conocer en la cumbre de Turkeyen del Grupo de Rio el año 2007, el presidente de México Felipe Calderón, expresó su interés en constituir una comunidad de naciones latinoamericanas y caribeñas. Esa idea fue madurando los siguientes dos años, sustentada en principios fundamentales, como la solidaridad, flexibilidad, pluralidad, diversidad, complementariedad de acciones y participación voluntaria de las iniciativas. El objetivo principal se concentró en la búsqueda de un desarrollo regional integrado, no excluyente y equitativo, sobre la base de un nuevo orden internacional más justo, equitativo y armónico. Todo esto con la prevalencia de los principio del derecho internacional, como la igualdad soberana de los Estados, el respeto a la integridad territorial, la no intervención y no injerencia en los asuntos 74 El GRUPO DE RIO es un espacio de diálogo político y concertación que nació a partir de la iniciativa denominada Grupo de CONTADORA que a su vez se formó con el propósito de poner alto al intervencionismo norteamericano en Nicaragua, Guatemala y El Salvador. El Grupo de Rio busca coadyuvar en la solución de los conflictos que afectan a la región y alcanzar la pacificación.

75 La CUMBRE DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE para la integración y Desarrollo (CALC) se constituyó el año 2008 a fin de dar respuesta a los problemas económicos de la región, a través de políticas integracionistas, en el marco de los diversos procesos de integración de la región.

141

internos de los Estados. Una línea central en su accionar habría de ser el respeto a los derechos humanos.

Carlos Malamud76 en un análisis realizado sobre la CELAC, señala que en su creación convergieron las iniciativas de México, interesado en recuperar protagonismo en América Latina y de parte de Venezuela, acompañado de los países miembros de la ALBA conjuntamente con Cuba, que pretendieron recrear la Organización de Estados Americanos (OEA), excluyendo a EEUU y a Canadá.

Sobre la CELAC Malamud acota, que se creo una organización más débil, que a diferencia de UNASUR carece de estructuras permanentes y se rige por una Presidencia Pro Témpore.

La CELAC tomaría para si las seis funciones asumidas por el Grupo de Rio:

• Diálogo y concertación política

• Interlocución con otros actores

• Concertación de posiciones comunes en foros internacionales

• Impulso a la agenda latinoamericana y caribeña en foros globales

• Posicionamiento de América Latina y el Caribe ante acontecimientos relevantes

• Convergencia de mecanismos subregionales de integración La propuesta de Brasil se materializó mediante la realización de la primera cumbre de América Latina y el Caribe sobre la integración y desarrollo (CALC), bajo el impulso de Luis Ignacio Lula Da Silva. Posteriormente se celebró la Cumbre de la unidad los días 22 y 23 de febrero de 2010 en la Riviera maya. En esa ocasión se consensuó la decisión de crear la CELAC, como espacio regional propio, sobre la base de os siguientes objetivos:

▪ Impulsar la integración regional con miras a la promoción del desarrollo sostenible

▪ Promover la concertación política, el impulso a la agenda latinoamericana y caribeña en foros globales y un mejor posicionamiento de América Latina y el Caribe ante acontecimientos relevantes del ámbito internacional

▪ Fomentar los procesos de diálogo con otros Estados, grupos de países y organizaciones regionales para fortalecer la presencia de la región en el escenario internacional

▪ Promover la comunicación, la cooperación, la articulación, la coordinación, la complementariedad y la sinergia entre gobiernos e instituciones subregionales 76 MALAMUD Carlos, Integración y cooperación regional en América Latina: Diagnóstico y propuestas. Real Instituto Elcano, Royal Institute, 26 de octubre de 2015, pág. 13.

142

▪ Incrementar la capacidad para desplegar esquemas concretos de diálogo y cooperación internacional para el desarrollo, tanto dentro de la región como con los Estados y los actores internacionales, puedan incorporarse sobre la base del más amplio espíritu de integración

▪ Promover la implementación de mecanismos propios de solución pacífica de controversias

La CELAC asumió el patrimonio del Grupo de Rio y de la CALC

3.2.

Estructura Orgánica

La CELAC definió procedimientos para su funcionamiento y estructuró un marco orgánico conformado por las siguientes instancias:

• La Cumbre de Jefes y Jefas de Estado y de Gobierno, es la instancia máxima de decisión de la CELAC; determina la línea política que debe seguir el organismo y adopta decisiones políticas y de estrategia. La preside un presidente Pro Tempore, que es desinado por la Cumbre en pleno. Se reúne una vez al año de forma ordinaria o cuantas veces fuera necesario, siempre que haya acuerdo de convocatoria.

• La Reunión de Ministros y Ministras de Relaciones Exteriores, tiene como función la de ejecutar las decisiones adoptadas por la Cumbre de Jefes de Estado. Se reúne en forma semestral.

• La Presidencia Pro Témpore

• La Reunión de Coordinadores Nacionales Reuniones Especializadas

• La Troika, está conformada por el presidente pro tempore, el presidente que lo presidió y el que los sucederá. Tiene la función de apoyar o rechazar las declaraciones emitidas en el marco del mecanismo de consultas urgentes.

La CELAC esta empeñada en afianzar su relación con la UE, es así que las cumbres que en el ámbito de América Latina y el Caribe se realizaban conjuntamente con la Unión Europea, hoy se denominan UE-CELAC. Respecto al rol que la CELAC

pretende liderar, Malamud sostiene que dicho organismo pretende realzar su papel con la organización de otras cumbres birregionales o bilaterales, con China, Rusia o los países árabes. Pese a la CELAC, aún no ha sido posible que América Latina se exprese con una sola voz en los problemas más comprometidos de la agenda internacional, como los conflictos de Libia, Siria y el palestino-israelí.

143

3.3.

Solución de Controversias

Los mecanismos de solución de controversias aún no han sido definidos. Cualquier controversia en el seno de la CELAC se resuelve a través de la negociación.

144

TEMA XVI

LA ALIANZA DEL PACÍFICO.

1. Objetivos y Proyección

2. Estructura Institucional

3. Solución de controversias

1. OBJETIVOS Y PROYECCIÓN

La Alianza del Pacífico esta conformada por Chile, Colombia, México y Perú. Este proyecto económico y comercial surgió a través de la Declaración de Lima formulada el 28 de abril de 2011 por iniciativa del ex presidente peruano Alan García, quien instó a los jefes de Estado de Colombia, Chile y México a concertar políticas y mecanismos comunes para articular y profundizar un esquema de integración orientado a establecer relaciones comerciales con los países asiáticos de la cuenca del Pacífico.

La Declaración de Lima dio la línea en el propósito de alentar la integración regional con miras a alcanzar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economías de sus países, comprometiéndose a avanzar progresivamente hacia el objetivo mayor de alcanzar la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas.

La Alianza del Pacífico quedó formalmente constituida durante la cumbre realizada en Antofagasta, Chile el 6 de junio de 2012. En esa ocasión los presidentes de Chile, Colombia, México y Perú suscribieron el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, documento que define los objetivos y los alcances de dicho proceso, así como establece los órganos operadores del esquema. También se trazaron objetivos inmediatos como la eliminación de visas entre los cuatro países, medida que entró en vigencia rápidamente. Se adoptaron medidas económicas y comerciales a largo plazo.

En cumbres sucesivas se aprobaron otros acuerdos para facilitar el curso de proceso, por ejemplo se creó un fondo de cooperación de un millón de dólares a fin de incursionar en nuevos mercados y fortalecer el objetivo de la alianza como bloque económico.

Así también determinaron compartir embajadas y consulados comunes que permitan brindar los servicios diplomáticos y consulares necesarios a los ciudadanos de los países de la Alianza del Pacífico, en Ghana, Argelia, Marruecos y Vietnam.

145

2. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL

El acuerdo marco de la Alianza del Pacífico determinó la siguiente estructura institucional:

Consejo de Ministros, que es el órgano principal de la Alianza del Pacífico; esta integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores y los Ministros responsables de Comercio Exterior de cada país miembros, con la función de adoptar las decisiones que desarrollen los objetivos y acciones específicas previstas en el Acuerdo marco, así como en las declaraciones presidenciales de la Alianza.

Grupo de Alto Nivel, a nivel de Vice ministros de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior, encargado de la supervisión del trabajo de los grupos técnicos y evaluación de nuevas áreas en las que puedan seguir avanzando Presidencia Pro Tempore, que será ejercida sucesivamente por los Estados Miembros en orden alfabético, por períodos anuales.

Grupos Técnicos de Trabajo en diferentes áreas, como ser: Comercio e Integración, Servicios y Capitales, Cooperación, Movimiento de Personas de Negocios y Facilitación para el Tránsito Migratorio y Asuntos institucionales 3. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

El sistema de solución de controversias que ha previsto la Alianza, parte de la premisa de otorgar seguridad jurídica a los agentes económicos, con el objetivo de incentivar el desarrollo del comercio de bienes, servicios y la inversión. Establecer reglas claras y de beneficio mutuo a fin de estimular la expansión y diversificación del comercio de mercancías y servicios entre las Partes, así como de atraer inversiones a sus territorios.

Para ello la Alianza ha determinado instaurar mecanismos pacíficos para la solución de las controversias comerciales, consistentes en medios políticos y medios jurídicos, que sean expeditos, eficaces, evitando la elección arbitraria de foros y ofreciendo ante todo certeza jurídica.

Efectivamente, el artículo 12, párrafo primero del Acuerdo Marco establece la obligación que tienen las Partes de realizar todos los esfuerzos, mediante consultas u otros medios, para alcanzar la solución satisfactoria de las controversias que versen sobre la interpretación o aplicación de las disposiciones del Acuerdo Marco.

Si las consultas no fueren suficientes para poner fin a la controversia, se activarán los mecanismos jurídicos, lo cual dará absoluta certidumbre jurídica a las partes en conflicto.

El sistema de solución de controversias al interior de la Alianza del Pacífico esta en una fase de estructuración, sobre la base de la seguridad y la certidumbre jurídica.

A la fecha se ha incrementado considerablemente el número de países observadores en la Alianza, ellos pertenecen a diversas latitudes geográficas.

146

Para ser miembro pleno de la Alianza del Pacífico, los Estados deben cumplir algunos requisitos insoslayables, como la vigencia plena del estado de derecho, respeto a la democracia, al orden constitucional y alineamiento al libre mercado. Asimismo, el país postulante a ser miembro pleno de la Alianza del Pacífico, debe ser americano y tener soberanía en el Océano Pacífico.

147

TEMA XVII

El SISTEMA DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA, SICA Y LA COMUNIDAD DEL CARIBE, CARICOM

1. El Sistema de Integración de Centroamericana SICA, Origen. Estructura Institucional. Marco Normativo. Mecanismos para la solución de Controversias

2. El Sistema de Integración del Caribe, CARICOM. Origen. Estructura Institucional. Marco Normativo. Mecanismos para la solución de Controversias

1. El SISTEMA DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA

1.1.

Origen

El proceso de Integración Centroamericano se halla conformado por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Belice.

Este proceso de integración es el más antiguo del Continente. Su primer precedente se remonta al 14 de octubre de 1951, cuando en ocasión de una Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores de los países centroamericanos realizada en El Salvador se firmó la Carta de San salvador, dando origen a la Organización de Estados Centroamericanos, ODECA. Once años después, el 12 de diciembre de 1962, los Presidentes centroamericanos reunidos en Panamá suscribieron una nueva Carta, que se conoce como la Segunda Carta de San Salvador, reforzando la ODECA.

Posteriormente en 1991 los Estados centroamericanos decidieron hacer modificaciones profundas al esquema de integración y el 13 de diciembre de 1991, en el marco de la XI Cumbre de Presidentes Centroamericanos firmaron el Protocolo de Tegucigalpa que entró en vigencia el 1º de febrero de 1993 dando origen al Sistema de Integración Centroamericana SICA77, con un nuevo marco jurídico y político.

El objetivo principal del SICA, desde lo político, fue hacer de Centroamérica una región de paz, libertad, democracia y desarrollo.

Posteriormente se firmó el Protocolo de Guatemala que establece las líneas de la política económica y comercial de este proceso de integración, con el objetivo de transitar desde una zona de libre comercio, hacia una unión monetaria y económica.

77 El SICA está conformado por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Belice

148

No obstante que el año 2007 en el marco del SICA se firmó el Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana; después de una década de dicha firma no hay avances significativos.

Asimismo, en julio de 2010, durante la cumbre realizada en el Salvador, el SICA aprobó una agenda remozada, con un plan de acción que contempló diferentes áreas de trabajo: Seguridad democrática, gestión integral de riesgo de desastres y cambio climático; integración social, integración económica y fortalecimiento institucional.

1.2.

Estructura Institucional

El marco institucional del SICA está conformado por:

• La Reunión de Presidentes

Reúne a los jefes de Estado de los países miembros para delinear políticas del esquema de integración centroamericano. Se reúne ordinariamente dos veces por año y adopta sus acuerdos por consenso, a través de Decisiones.

• El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores Encargado de coordinar la ejecución de los planes y proyectos aprobados en el marco de la Reunión de Jefes de Estado y velar por el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por la Reunión de Jefes de Estado. Asimismo aprueba el presupuesto del SICA y ejerce la representación del organismo en el ámbito internacional.

• El Consejo de Ministros de Economía o Comercio Exterior Es la instancia encargada de promover las políticas en materia económica y promover el desarrollo del comercio intrarregional.

• El Comité Ejecutivo

Establece las políticas sectoriales y asegura la ejecución de las decisiones adoptadas en las reuniones de Presidentes.

• La Secretaría General

Tiene como principal función la de ejecutar los mandatos, acuerdos y decisiones de los Presidentes y de los Ministros.

149

• La Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA) Es el órgano técnico regional y tiene como funciones principales las de asesorar técnica y administrativamente al proceso económico de integración centroamericano, respecto al avance de la Unión Aduanera78 y sobre la inserción de los países de la región en la economía y el comercio mundiales. Esta Secretaría ha cobrado significativa importancia en el proceso centroamericano abocado a fortalecerse en el sector económico.

• La Corte Centroamericana de Justicia

Inicialmente tenía la función de dirimir las controversias generadas en el espacio centroamericano integrado, sin embargo el sistemático incumplimiento de sus fallos por parte de los Estados miembros volvió inoperante este órgano judicial. Es así que el año 2002 el Consejo de Ministros dispuso una enmienda a través de la Declaración de Managua, eliminando la competencia que tenía la Corte para dirimir controversias.

En la actualidad es la SIECA la instancia que a través de un mecanismo específico para ese efecto administra la solución de las controversias comerciales en el SICA.

Las nuevas funciones de la Corte Centroamericana son las de interpretar el contenido del Tratado de Tegucigalpa para una correcta aplicación y cumplimiento de dicha norma originaria.

• Comité Consultivo

Es la instancia que aglutina a los sectores empresarial, laboral y académico. Este Comité tiene funciones consultivas y es un espacio de importante partición de la sociedad civil en el proceso de integración.

• El Parlamento Centroamericano

Tiene como función organizar la Conferencia Centroamericana y del Caribe de Partidos Políticos, foro en el que se reúnen todos los representantes de los diferentes partidos políticos de los países miembros del SICA, con el propósito de debatir y dialogar sobre los problemas y desafíos que tiene la región y sobre el estado del arte de la integración en la región. Las recomendaciones que realiza el Parlamento Centroamericano no tienen carácter vinculante.

78 La construcción de la Unión Aduanera está en marcha pero aún tiene muchos obstáculos que superar, como completar la armonización de todas las posiciones arancelarias para dar por concluido el arancel externo común, un camino con enormes dificultades debido a que debe compatibilizarse con los acuerdos de libre comercio bilaterales o multilaterales que afectan los aranceles, como los que existen entre los países centroamericanos y México, Canadá, chile, Panamá, República Dominicana y el CAFTA-DR(Acuerdo de Libre comercio entre EEUU, Centroamérica y República dominicana) 150

1.3.

Marco Normativo: Normas Originarias y Normas Derivadas El marco jurídico está conformado por:

• Normas Originarias:

✓ El Protocolo de Tegucigalpa, suscrito el 13 de diciembre de 1991, que reforma la Carta de 1962 de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) y por el cual se constituye el Sistema de Integración Centroamericana (SICA).

El Protocolo de Tegucigalpa consagra la nueva visión de Centroamérica como una región de paz, libertad, democracia y desarrollo. Después de la firma de este Protocolo se suscribió la enmienda al Protocolo de Tegucigalpa.

✓ El Tratado General de Integración Económica, suscrito el 29 de octubre de 1993, en el que los Estados se comprometen a alcanzar de manera voluntaria, gradual, complementaria y progresiva, la Unión Económica Centroamericana, para lo cual constituyeron el Subsistema de Integración Económica, cuyo órgano técnico y administrativo es la Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA), que tiene sede en Guatemala.

✓ El Protocolo de Guatemala, suscrito el 29 de octubre de 1993, mediante el cual los países miembros del SICA se comprometieron a alcanzar de forma gradual, complementaria y progresiva la Unión Económica Centroamericana, sobre los fundamentos del SICA: a) Maximizar las opciones de desarrollo de los países centroamericanos y vincularlos efectivamente a la economía internacional. b) La integración económica se define como un proceso gradual, complementario y flexible de aproximación de voluntades y políticas.

c) El proceso de integración económica se impulsará mediante la coordinación, armonización y convergencia de las políticas económicas y negociaciones comerciales con el fin de lograr la concreción de las diferentes etapas de la integración. Por otro lado, el Protocolo de Guatemala, define el alcance del proceso de la Integración Económica mediante las siguientes etapas: Zona de libre Comercio, Unión Aduanera, Mercado Común y Unión Monetaria y Económica.

✓ La Enmienda al Protocolo de Guatemala, suscrita el 27 de febrero de 2002

con el objeto de reformar el Protocolo de Guatemala de 29 de octubre de 1993, modificando aspectos de forma relacionados con las instancias que tienen a su cargo la coordinación, armonización, convergencia o unificación de las políticas económicas de los países miembros.

✓ Tratado de Integración Social (Tratado de San Salvador) El Tratado de Integración Social Centroamericana, denominado también Tratado de San 151

Salvador fue suscrito el 30 de marzo de 1995. Fue suscrito para impulsar la coordinación, armonización y convergencia de las políticas sociales de los Estados miembros del SICA con las demás políticas de los Estados Miembros del SICA.

✓ La Alianza para el Desarrollo Sostenible (ALIDES), El 12 de octubre de 1994

se constituyó la Alianza para el Desarrollo sostenible (ALIDES) que consiste en una estrategia integral de desarrollo regional que abarca cuatro áreas prioritarias: democracia, desarrollo socio cultural, desarrollo económico y manejo sostenible de los recursos naturales y mejora de la calidad ambiental

✓ El Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica, suscrito en San Pedro Sula, Honduras el 15 de diciembre de 1995, por el cual se instituyó el Modelo Centroamericano de Seguridad Democrática, que se basa en el respeto a la democracia, el fortalecimiento de las instituciones democráticas y la vigencia plena del estado de derecho.

1.4.

Mecanismos para la Solución de Controversias en la Integración Centroamericana

A lo largo de dos décadas los países centroamericanos iniciaron negociaciones orientadas a instaurar un mecanismo centroamericano para la solución de controversias comerciales. Eso llevó a modificar el Protocolo de Tegucigalpa, suscrito el 13 de diciembre de 1991. El 17 de febrero de 2003 se aprobó la aplicación del Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales del SICA, el cual está inspirado en Entendimiento de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio, OMC.

En el Mecanismo de Solución de controversias comerciales centroamericanas se establecen tres etapas: La primera es una etapa técnica de consultas; la segunda es una etapa más política que se instaura ante el Consejo de Ministros y la tercera etapa, consiste en un arbitraje que se desarrolla ante un Tribunal Arbitral, que luego de sustanciado el proceso arbitral emite un laudo definitivo y de carácter obligatorio para los Estados que han participado en el arbitraje.

El mecanismo de solución de controversias entre los estados centroamericanos se activa cuando surgen controversias derivadas de la aplicación o interpretación de los instrumentos de integración económica o cuando un Estado considera que otro Estado ha adoptado medidas incompatibles con los acuerdos intrarregionales, causando un severo daño a los acuerdos comerciales vigentes.

• La Elección de Foro permite elegir entre el foro centroamericano o el Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC. Una vez elegido un foro, éste es excluyente de cualquier otro foro.

152

• La etapa de Consultas se maneja a nivel técnico. En esta instancia las partes ofrecen información técnica para buscar solución al conflicto que se ha suscitado; es una etapa de carácter confidencial y pueden participar otros Estados miembros como terceras partes consultantes.

• La etapa de intervención del Consejo, los Buenos Oficios, la Conciliación y la Mediación, se activan cuando la controversia aún no se ha solucionado en la etapa de las Consultas; en ese caso se puede solicitar que el Consejo se reúna a analizar el asunto. Esta es una etapa de carácter político, pero se puede solicitar el asesoramiento de expertos. En esta etapa la controversia puede someterse también a los Buenos Oficios de un tercero, a la Conciliación o a la Mediación.

• El Arbitraje se activa, si la controversia no pudo solucionarse ante el Consejo, o por la vía de los buenos oficios, la conciliación o la mediación; entonces las partes pueden recurrir al arbitraje, que se desarrolla ante un tribunal imparcial, conformado por un grupo de tres árbitros. Las partes eligen un árbitro, bajo un sistema pre establecido y un procedimiento al que las partes en la controversia se someterán para solucionar la controversia. El fallo del Tribunal arbitral es definitivo e inapelable.

2. LA COMUNIDAD DEL CARIBE, CARICOM

2.1.

Origen

El primer antecedente de una iniciativa integracionista en el Caribe fue la Federación de las Indias Occidentales, cuyo propósito era el de agrupar a las ex colonias británicas en el Caribe (1958-1962).

Posteriormente surgió la iniciativa denominada Asociación del Libre Comercio del Caribe (CARIFTA, 1963) organizada para proporcionar un enlace económico continuo entre los países de habla inglesa del Caribe, después que se produjo la disolución de la Federación de las Indias Occidentales. Más adelante el año 1972 con la iniciativa del CARIFTA se transformó en un mercado común.

El Tratado de Chaguaramas (Trinidad y Tobago), que entró en vigencia el 1° de agosto de 1973 estableció la Comunidad del Caribe con el objeto de alcanzar un mercado y economías únicos, estimulando la cooperación económica, educativa, cultural e industrial entre los países del Caribe; estrechando las relaciones políticas y económicas entre los Estados miembros.

153

La CARICOM está conformada por 15 países caribeños79 cuyo intercambio comercial intrarregional es muy dinámico, habiéndose propuesto metas muy claras para alcanzar, entre las cuales se priorizan: el mercado único, el libre movimiento de personas, el desarrollo humano y social, la agricultura, los servicios, las relaciones externas y la infraestructura. En virtud de ello, los objetivos establecidos por el CARICOM son:

• Promover la integración económica y la cooperación entre sus miembros,

• Asegurar que los beneficios de la integración se distribuyan equitativamente

• Coordinar su política exterior

La sede del CARICOM es en Georgetown, Guyana.

2.2.

Estructura Institucional

Los órganos de la Comunidad del Caribe son: La Conferencia de Jefes de Estado del Caribe, el Consejo de Ministros, la Secretaría General, la Asociación de Parlamentos de la Comunidad del Caribe y otros Consejos.

▪ La Conferencia de Jefes de Estado

La Conferencia es el órgano máximo del esquema de integración caribeño y esta conformado por los jefes de Estado y de gobierno de los países miembros. Su principal responsabilidad es dar los lineamientos políticos a la CARICOM.

Asimismo, es la instancia encargada de concluir tratados internacionales a nombre de la comunidad caribeña y establecer relaciones con otros organismos y terceros estados.

▪ El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores Es el segundo órgano en jerarquía. Está integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores de los países miembros. Su rol está orientado a ejecutar los planes estratégicos de la organización, coordinar las políticas de integración con los diferentes sectores e incentivar y promover la cooperación horizontal entre los Estados miembros.

▪ Otros Consejos

El Consejo de Finanzas y Planificación, el Consejo de Relaciones Exteriores y Comunitarias, el Consejo de Desarrollo Humano y Social y el Consejo Nacional para la Seguridad y Aplicación de La Ley

79 Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana; Haiti, Jamaica, Monserrat, Santa Lucía, San Cristóbal y Nieves,; San Vicente y Granadinas; Surinam, Trinidad y Tobago.

154

▪ La Secretaría General

Es el principal órgano administrativo de la Comunidad del Caribe. Funciona como un órgano técnico administrativo que coadyuva con el trabajo desarrollado por los Jefes de Estado, por los Ministros de Relaciones Exteriores y por otros órganos técnicos del esquema de integración caribeño denominados Consejos.

Tiene una amplia gama de funciones orientadas a promover y profundizar la integración regional de la Comunidad del Caribe.

▪ La Asociación de Parlamentos de la Comunidad del Caribe La Asociación está conformada por representantes de los parlamentos de los países miembros. Es un órgano deliberativo y consultivo.

2.3.

Estructura normativa de la CARICOM

La estructura normativa está conformada por:

• Norma Originaria:

Tratado de Chaguaramas del 5 de julio de 1973

• Normas Derivadas:

Resoluciones, Decisiones y los Reglamentos que dictan los diferentes órganos comunitarios.

2.4.

Mecanismos para la Solución de Controversias

La CARICOM tiene dos mecanismos complementarios para la Solución de las controversias que se suscitan en ese espacio integrado: Los procedimientos de la Corte Caribeña de Justicia y los procedimientos establecidos en el Protocolo IX, modificatorio al Tratado que estableció la Comunidad del Caribe.

▪ La Corte de Justicia del Caribe

Es el órgano judicial del esquema de integración de esa región y desde su ámbito cumple las siguientes funciones: Ejerce la jurisdicción originaria para la interpretación y aplicación del Tratado de Chaguaramas. También se constituye como tribunal de apelación frente a los fallos que emiten los tribunales nacionales de los países miembros de la CARICOM, con tradición inglesa, en la medida que su legislación interna les permita reconocer dicha jurisdicción como instancia de apelación.

La designación de los jueces de la Corte Caribeña de Justicia la realiza la Comisión Regional Judicial y de Servicios Legales. Los candidatos a la Corte se seleccionan 155

entre candidatos del Commonwealth. El presidente de la Corte es nombrado por la Conferencia de Jefes de Estado, previa recomendación que formula la Comisión Regional Judicial y de Servicios Legales.

▪ Otros Procedimientos

Además de la Corte de Justicia Caribeña existen otros mecanismos para la solución de controversias que puedan suscitarse en el marco de la CARICOM. El Tratado de Chaguaramas prevé mecanismos diplomáticos y jurisdiccionales para la solución de controversias. Entre los mecanismos diplomáticos tenemos: los buenos oficios, las consultas y la conciliación. Entre los mecanismos jurisdiccionales están: el arbitraje y el arreglo judicial. Los Estados miembros que se vean involucrados entre si en una controversia, podrán recurrir primero a los mecanismos diplomáticos y posteriormente a uno de los mecanismos jurisdiccionales, siempre concertando el mecanismo de resolución del conflicto, de mutuo acuerdo.

▪ Buenos Oficios

Las partes pueden solucionar sus conflictos a través de los Buenos Oficios de un tercero (artículo 191 del Tratado Revisado)

▪ Mediación

Las partes pueden adoptar acuerdos para recurrir a un mediador o pueden solicitar que el Secretario General nombre un mediador de la lista de conciliadores que éste lleva. La mediación se puede intentar en cualquier momento, inclusive en el transcurso de un arbitraje.

▪ Consultas

Las partes en conflicto pueden reunirse para celebrar conversaciones directas o con la participación de un tercero, ya sea una persona o un órgano. (artículo 193 del Tratado Revisado)

▪ Conciliación

Las partes pueden nombrar de común acuerdo una Comisión de Conciliación independiente, que examine los reclamos de las partes y formule recomendaciones que no son vinculantes con el propósito de lograr una solución amistosa.

Para facilitar el proceso de la conciliación, el Secretario General elaborará una lista de conciliadores, de la que se elegirán tres nombres, con los cuales se conformará la Comisión de Conciliación, la cual elaborará su propio procedimiento para llevar adelante la conciliación. La comisión escuchara a las partes en conflicto, examinará los reclamos y objeciones y formulará propuestas a las partes, con el propósito de 156

plantear una solución amistosa. El informe, en que conste las recomendaciones y decisiones de la Comisión, se aprobará por una mayoría de votos de los miembros de la Comisión de Conciliación. Las conclusiones y recomendaciones de la Comisión de Conciliación no son vinculantes para las partes. (artículos 196, 199, 200, 201 y 202

del Tratado revisado)

▪ Arbitraje

El Secretario General tendrá en la Secretaría una lista de árbitros. Si las partes han decidido resolver su controversia a través del Arbitraje elegirán tres árbitros para que integren el tribunal arbitral. Las decisiones del Tribunal Arbitral se adoptarán por mayoría de votos y serán inapelables y vinculantes para los Estados que sean parte de la controversia. Si no hay acuerdo entre las partes respecto a la interpretación o aplicación del laudo arbitral, cualquiera de ellas puede solicitar al tribunal arbitral tome una decisión dentro de los 30 días de emitido el laudo (artículo 207 del Tratado Revisado).

▪ Solución Judicial

En el proceso de solución de la controversia por la vía judicial, la Corte Caribeña de Justicia tiene jurisdicción obligatoria y exclusiva para interpretar y aplicar las disposiciones del Tratado (artículo 211 del Tratado Revisado).

Esta es la última opción a la que recurrirán los Estados miembros del CARICOM

para la solución de conflictos que los involucre en su relacionamiento en espacio caribeño integrado.

Solo los Estados miembros pueden litigar ante la Corte de Justicia Caribeña (locus standi). Las entidades de carácter privado que sintieran que sus derechos han sido lesionados por las políticas de un Estado miembros, para formular el reclamo correspondiente deberán hacerse representar por el Estado de su nacionalidad.

De acuerdo al procedimiento de la Corte, la parte contratante iniciará un proceso presentando una solicitud de inicio del proceso, en la que se identifiquen las partes y se exponga el carácter del reclamo.

La Corte celebrará una reunión para la conducción del caso con el fin de dar instrucciones respecto de la dirección ulterior de la solicitud.

En los plazos previstos en el procedimiento, la parte demandada presentará su defensa y la Corte podrá autorizar una réplica de parte del demandante y una dúplica de parte del demandado.

Las conclusiones a las que hayan llegado la mayoría de los jueces tras la deliberación, constituirá la decisión final de la Corte.

Procederá la revisión de un fallo de la Corte solo en casos en que se descubran antecedentes que puedan ser decisivos y que fueran desconocidos por la Corte en el 157

momento de emitir su fallo, siempre que tal desconocimiento no obedeciera a negligencia por parte del solicitante.

Los fallos de la Corte constituirán precedentes vinculantes para las partes en procesos ante dicho tribunal (artículo 221 del Tratado Revisado).

158

TEMA XVIII

LOS PROCESOS ASIÁTICOS

1. Foros y organismos del Asia: APEC, PECC, PBEC, FOCALARE, Y

ASEAN

2. Bolivia y el comercio con Asia

1. FORO DE COOPERACIÓN DEL ASIA PACÍFICO (APEC)

Se constituye el año 1989 por iniciativa del primer ministro de Australia y del primer ministro de Japón, con el propósito de aprovechar eficientemente la creciente interdependencia entre las economías de la región y el crecimiento conjunto de éstas.

Los objetivos iniciales de la APEC han sido notablemente rebasados, ya que de ser un espacio intergubernamental orientado a consolidar la cooperación económica entre las economías participantes, en la actualidad se erige como un importante motor del proceso de liberalización económica y la inversión. A la fecha, en sus debates se ha incorporado también temas como la lucha contra el terrorismo internacional, como factor que inciden negativamente en el crecimiento del comercio, las inversiones y el desarrollo del turismo.

La primera reunión de APEC se celebró en Blake Island, Estados Unidos de Norteamérica. Se constituye como el foro político más importante del Asia. En este proyecto participan 21 economías de la región80, denominadas así y no Estados, porque entre los miembros de este esquema están Hong Kong, territorio de la República de China y el territorio de Taiwan. Estas economías representan a más de un tercio de la población mundial y al 50% del comercio mundial.

Los objetivos del APEC están orientados a promover la facilitación y liberalización del comercio y de las inversiones para alcanzar una zona de libre comercio entre las economías más desarrolladas. Un objetivo importante es fomentar la cooperación económica y técnica para procurar el desarrollo científico, tecnológico y de educación en favor de las economías más pequeñas. El denominado fortalecimiento a las capacidades instaladas, tiene como objetivo crear y fortalecer capacidades tanto humanas como institucionales en beneficio de las pequeñas y medianas empresas existentes en los países que integran el APEC.

Otro objetivo que debe ser relievado está orientado a disminuir las brechas tecnológicas existentes entre las economías de la región, a través de la cooperación 80 Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Estados Unidos, Federación Rusa, Filipinas, Hong Kong, Indonesia, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Papua Nueva Guinea, Perú, República de Corea, República Popular china, Singapur, Taipei, Tailandia y Vietnam.

159

técnica y económica que brindan las economías más desarrolladas en favor de las menos desarrolladas. Otro objetivo es mejorar la posición de estas economías frente al proceso de globalización, a través de la educación como factor de desarrollo. La concreción de éste objetivo requiere de la asignación de un presupuesto con porcentajes importantes para la formación, la educación y el desarrollo de la ciencia y la tecnología. Estos objetivos se concretan a través de planes de acción, de carácter individual y de carácter colectivo.

1.1.

Estructura.

Su estructura es la siguiente:

• Cumbre de Líderes:

La Cumbre de Líderes se reúne en forma anual para analizar y debatir los problemas económicos y políticos que aquejan a la región del Asia que vincula a estas economías. Los líderes dan la línea sobre el curso de las políticas y su priorización.

Todas las decisiones se adoptan por consenso. Hasta la fecha se han realizado las siguientes cumbres de Líderes:

El año 1989 Australia, 1990 Singapur, 1991 Corea del Sur, 1992 Tailandia, 1993

Estados Unidos, 1994 Indonesia, 1995 Japón, 1996 Filipinas, 1997 Canadá, 1998

Malasia, 1999 Nueva Zelanda, 2000 Brunei, 2001 China, 2002 México, 2003

Tailandia, 2004 Chile, 2005 Corea del Sur, 2006 Vietnam, 2007 Australia, 2008 Perú, 2009 Singapur, 2010 Japón, 2011 Estados Unidos, 2012 Rusia, 2013 Indonesia, 2014

China, 2015 Filipinas, 2016 Perú y 2017 Vietnam

• Reuniones Ministeriales:

Las reuniones ministeriales se realizan periódicamente y comprende diferentes áreas, entre ellas: el sector de energía, transporte, turismo, pequeña y mediana empresa, salud y otros que puedan tomar relevancia coyunturalmente. Las reuniones de Ministros de Relaciones Exteriores y las reuniones de Ministros de Comercio, constituyen parte central en los temas políticos y comerciales de la APEC.

• Reunión de altos funcionarios

Los altos funcionarios desarrollan funciones muy importantes encomendadas por los Líderes. Cada una de las economías designa un funcionario que se constituye en el representante ante la APEC y ante cada una de las economías que participan del proyecto. Dicho representante se denomina Senior Official Meeting (SOM).

• Comités y Grupos de Trabajo

En la APEC se han organizado grupos de trabajo de carácter técnico en las diferentes áreas que interesan al foro, como ser: el Grupo de Trabajo de Pesquería, Grupo de 160

Trabajo de Minería, Grupo de Trabajo de energía, grupo de Trabajo de Transporte, de turismo, etc, en dependencia del interés que la coyuntura presente. Estos grupos de trabajo emiten informes dirigidos al SOM, quienes procesan la información y la envían a conocimiento de las reuniones ministeriales, para que finalmente lleguen informes depurados y perfeccionados a los Líderes.

• La Secretaría de APEC

La Secretaría tiene sede en Singapur. Las funciones de secretario la ejerce rotativamente un funcionario que representa al país donde se va a celebrar la Reunión anual de Líderes y su mandato dura un año. Además del secretario o secretaría, cada economía designa un funcionario para que forme parte de la Secretaría, financiado por cada economía, con el respectivo apoyo técnico.

• Consejo consultivo Empresarial del APEC

El Consejo Consultivo empresarial del APEC esta conformado por tres empresarios designados por cada economía. Su labor es preparar y presentar un informe a los Líderes sobre temas de su sector, para que oriente a las decisiones que anualmente se toman, desde el punto de vista empresarial.

2. EL CONSEJO DE COOPERACIÓN ECONÓMICA DEL PACÍFICO

(PECC)

Este Consejo fue creado el año 1980. Participan de él 25 países de la cuenca del pacífico81. Está conformado por gobiernos, por empresarios y por el sector académico. El sector académico participa del Comité a través de las universidades que se conectan mediante una Red de Estudios de Asia pacífico (REDAP). Estas universidades aportan al Consejo con la elaboración de proyectos que son analizados durante las Asambleas General del PECC.

2.1.

Estructura del PECC

La estructura organizacional del PECC esta conformada por:

• La Asamblea General

Es el órgano principal y se reúne cada dos años. En este escenario se debaten las líneas de acción política, tecnológica y comercial del PECC

81 Australia, chile, Colombia, Corea, Hong Kong, Malasia, Perú, Brunei, china, Estados Unidos, Indonesia, México, Singapur, Canadá, Taiwán, Filipinas, Japón, Nueva Zelanda, Tailandia, 161

• Comité Permanente y Grupo Coordinador Ambos mecanismos, a través de grupos de trabajo desarrollan investigaciones, proyectos y diagnósticos de las economías de los países miembros del PECC

denominados Pacific Economic Outlook. Se reúnen cada dos años.

• Foros, Comités y Grupos de Trabajo y Proyectos En estos espacios se elaboran informes, diagnósticos y pronósticos de la economía regional de acuerdo a los intereses de los países miembros y a requerimientos de otras organizaciones.

Los foros, comités y grupos de trabajo del PECC, analizan diagnostican y elaboran proyectos sobre los acuerdos de libre comercio, los acuerdos regionales de comercio, el Community Building, transporte aéreo y turismo.

3. CONSEJO ECONÓMICO DE LA CUENCA DEL PACÍFICO (PBEC) El Consejo Económico para la Cuenca del Pacífico es el más antiguo de todos los mecanismos que actúan en los ámbitos de estudio, en la región del Asia Pacífico. Fue creado el año 1967 como foro multilateral empresarial y dio origen al PECC y el APEC.

Está integrado por empresarios de 15 países82. Tiene como objetivo principal el promover el desarrollo del comercio y las inversiones en las economías de mercados abiertos. Representa al sector empresarial en los foros de la región y colabora con el APEC, con el PECC y con la ASEAN. Realiza asambleas anuales donde se analizan temas vinculados al libre mercado. Incentiva la cooperación económica y el desarrollo social en toda la cuenca del Pacífico, con el propósito de mejorar el clima para los negocios e incrementar el comercio y las inversiones. Constituye un foro internacional donde se intercambian ideas y experiencias entre los empresarios de la cuenca del pacífico sobre temas que afectan a la región. Es un importante consejero y asesor de los gobiernos y de organismos internacionales en los temas que son de su análisis y experiencia.

3.1.

Estructura organizacional

La estructura organizacional está conformado por:

• La Asamblea Internacional

• El Comité Directivo y

• La Secretaria de la PBEC que tiene su sede en San Francisco California.

82 Australia, Canadá Chile, Colombia, Corea del Sur, Estados Unidos, Fiji, Hong Kong, Japón, malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Filipinas y Taiwán.

162

4. FORO DE COOPERACIÓN AMÉRICA LATINA-ASIA DEL ESTE

(FOCALAE)

Es el mecanismo más joven de todos los ya citados. Fue creado por iniciativa de Singapur y Chile. Lo conforman 32 países83.

Sus objetivos están orientados a crear y fortalecer vínculos entre los países de las dos regiones, Asia y América latina, en el ámbito político, económico y comercial.

4.1.

Estructura

Su estructura está conformada por:

• Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores

Es la máxima instancia y se reúne cada dos años.

• Reunión de altos funcionarios

Se reúne cada año y tiene la labor de preparar la agenda, proponer iniciativas e informes para los Ministros de Relaciones Exteriores

• Grupos de Trabajo

Funcionan tres grupos de trabajo, el político y cultural; económico y social y el grupo de educación, ciencia y tecnología.

5. ASOCIACIÓN DE NACIONES DEL SUD ESTE ASIÁTICO, ASEAN

La ASEAN es una organización de carácter político, económico y cultural que aglutina a los países del Sud este Asiático84.Se creó el 8 de agosto de1967, en un contexto muy delicado de la guerra fría como fueron los conflictos que vincularon a Laos y Vietnam.

83 Países del Sud este asiático miembros de la ASEAN: Brunei, Camboya, Indonesia, Laos, Malasia, Myanmar, Filipinas, Singapur, Tailandia y Vietnam. Países de Oceanía: Australia y Nueva Zelanda, países del noreste de Asia: Corea, China y Japón, y países de América Latina: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

84 Indonesia, Filipinas, Malasia, Singapur, Tailandia, Brunei Darussalam, Vietnam, Laos, Myanmar y Camboya.

163

La ASEAN tiene entre sus objetivos promover la paz y la estabilidad entre sus miembros, en el marco de los principios de la Carta de las Naciones Unidas.

Promueven la cooperación económica, social, técnica, cultural y educativa.

Teniendo como pilares fundamentales la cooperación y el desarrollo, se ha propuesto como objetivo, crear una región estable y altamente competitiva en lo comercial, en un espacio de libre tránsito de bienes, servicios y capitales, para constituir una zona de libre mercado.

5.1.

Estructura

La ASEAN se estructura a través de foros y órganos:

• Reunión de Jefes de gobierno

Es la más alta instancia y se reúne cada tres años, aunque pueden reunirse una vez al año, si los temas ameritan hacerlo.

• Reuniones Ministeriales

Los ministros de relaciones exteriores se reúnen anualmente y se pueden sumar a esta instancia ministros de otros sectores. Emiten informes para la Reunión de Jefes de Estado

• Reunión de Ministros de Economía

Se reúnen anualmente y reportan informes a la reunión de Jefes de Estado.

• Reunión Sectorial de Ministros

Aglutina a ministros de sectores específicos de acuerdo a la coyuntura. Se encargan de diseñar programas de cooperación en sus respectivas áreas, como ser: agricultura, energía turismo, transporte, medio ambiente, educación, ciencia y tecnología, etc.

• Reunión Ministerial conjunta

Reúne a los ministros de relaciones exteriores y de economía. Se reúnen para coordinar en forma transversal temas que van a ser analizados en la Cumbre de Jefes de Estado.

• Secretaría General de la ASEAN

Esta encargada de iniciar, comunicar, coordinar e implementar las actividades de la ASEAN.

164

• Secretarías nacionales de ASEAN

En los Ministerios de Relaciones Exteriores de los países miembros hay una Secretaría Nacional, encargada de coordinar las actividades de ese país en la ASEAN

y en su relacionamiento con los otros estados miembros, en el marco de la ASEAN.

• Comité Permanente de la ASEAN

Está encargado de la política y coordinación entre ASEAN y la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores

• Comités de ASEAN en terceros países

Es el mecanismo coordinador del diálogo que se instaura entre la ASEAN y terceros países u organismos internacionales. Estos Comités están conformados por los jefes de las misiones diplomáticas de los países miembros de la ASEAN en los países donde tienen misión diplomática y coordinan actividades con los países anfitriones.

BOLIVIA Y EL COMERCIO CON ASIA

Un estudio elaborado por la Unidad de Análisis de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre las relaciones de Bolivia con los países del Asia analiza las relaciones políticas y diplomáticas, las relaciones económicas y las perspectivas de evolución de las relaciones con Asia Pacífico. Dicho análisis señala a Japón como el país con el que Bolivia mantiene relaciones de mayor importancia y Malasia como el mercado más significativo para las exportaciones de estaño. Afirma que de Australia provienen los mayores volúmenes de inversión para el sector minero en Bolivia y destaca la asistencia para el desarrollo que Japón, Corea y China prestan a Bolivia.

El informe analiza la evolución de las relaciones de Bolivia con el Asia Pacífico y cita tres etapas importantes: Primero la fase migratoria, centrada en las relaciones con el Japón que se inicia a fines del siglo XIX, con los mayores flujos migratorios hasta mitad del siglo XX. Una segunda fase marcada por la apertura de las relaciones diplomáticas con países que se independizaron después de la segunda guerra mundial y las relaciones con los países productores de estaño, como Tailandia, Indonesia y Malasia. Finalmente anota una tercera fase que comprende la aproximación económica con la región a través de la asistencia para el desarrollo, proveniente, como se dijo precedentemente de Japón, Corea del Sur y China.

A su vez, Julio Alvarado, especialista en integración económica, diplomático y docente universitario, se refiere a las relaciones comerciales de Bolivia con el Asia, en un contexto actual, en los siguientes términos: “La balanza comercial de Bolivia en el siglo XXI tiene tres etapas claras, la primera de 2001 a 2003 es deficitaria, luego, del 2004 al 2014 es positiva y luego 2015-2016 vuelve a ser deficitaria 165

(últimas estadísticas oficiales comerciales de las que se dispone). Sin embargo, los principales socios comerciales van cambiando, ya no son sólo los tradicionales, los latinoamericanos, como Brasil, Argentina, Colombia y Perú, los norteamericanos Estados Unidos y Canadá, o los europeos como Bélgica, España, Países Bajos, Reino Unido, Alemania, y en el Asia Japón. Ahora se han incorporado nuevos países asiáticos, entre los principales se puede mencionar a La República Popular China, República de Corea e India.

Bolivia tiene relaciones comerciales con nueve países del Asia, a saber: la República Popular China, la República de Corea, India, Indonesia, Japón, Malasia, Singapur, Tailandia y la República de China. Un caso especial es Hong Kong, que forma parte de la República Popular China desde 1997, tras 155 años de ocupación británica, pero que su economía capitalista tiene un status especial, por eso aparece en las estadísticas separada de la República Popular China, que tiene una economía planificada.

En el siglo XXI, Bolivia tuvo una balanza comercial positiva de 15.368 millones de dólares entre los años 2001 – 2016, mientras que con los países asiáticos, la balanza comercial fue negativa, de 7.641 millones de dólares.

La principal causa de esa balanza comercial deficitaria es sin lugar a dudas la República Popular China, que en el periodo de referencia logró tener un superávit de 8.819 millones de dólares con Bolivia.

Para Bolivia, la República de Corea representa un socio comercial importante, ya que se tiene una balanza comercial positiva de 3.568 millones de dólares entre los años 2001-2016.

El flujo comercial de Bolivia con sus socios asiáticos está conformado por la exportación de materias primas fundamentalmente y la importación de bienes de capital, automóviles y bienes de consumo.

Se debe recordar, que estas estadísticas sólo reflejan el comercio formal entre el país y sus socios asiáticos, no está contabilizado el comercio ilegal que ingresa de contrabando, que con toda seguridad aumentaría la balanza comercial deficitaria”85.

85 Julio Gastón Alvarado Aguilar, 2018.

166

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315. Buenos Aires: BID-INTAL.

• Zelada CAstedo 1996 Solución de controversias en el Derecho Internacional Económico y en el Derecho de la Integración Económica Regional. Sucre: Universidad Andina Simón Bolívar.

173

PAGINAS WEB CONSULTADAS:

http://www.comunidadandina.org/

http://www.Mercosur.int/msweb/

http://www.aladi.org/ http://www.eclac.cl/

http://www.wto.org/indexsp.htm

http://www.alternativabolivariana.org/modules.htm

http://www.iij.derecho.ucr.ac/archivos/documentacion/derecho.htm

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INDICE

Introducción…………………………………………………………………………………………………………………………..

9

La Integración como Fenómeno Contemporáneo………………………………………………………………….

13

Derecho de Integración y Derecho Comunitario……………………………………………………………………

20

El Concepto de Soberanía y Concepto de Supranacionalidad en el Derecho de 27

Integración…………………………………………………………………………….................................................

El Derecho de Integración y el Derecho Constitucional……………………………............................

33

Sistema Normativo en el Derecho de Integración y en el Derecho Comunitario…………………….

37

Solución de Controversias en los Esquemas de Integración…………………………...........................

41

La Unión Europea…………………………………………………………………….............................................

53

Marco Normativo de la Unión Europea………………………………………………………………………………….

65

Procesos de Integración en América Latina y el Caribe Asociación Latinoamericana de 73

Integración (ALADI)……………………………………………………………………………………………………………….

Solución de Controversias en la ALADI………………………………………………………………………………….

80

Esquema Andino de Integración la Comunidad Andina………………………………………………………….

87

Marco Normativo y Sistema de Solución de controversias en la CAN…………………………………….

97

El Mercado Común del Sur (MERCOSUR)…………………………………………....................................

109

Marco Normativo y Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur…………................... 119

Perspectivas de la UNASUR, ALBA y LA CELAC………………………………………………………………………. 134

La Alianza del Pacífico………………………………………………………………............................................

144

El Sistema de Integración Centroamericana-SICA y la Comunidad del Caribe- 147

CARICOM……………………………………………………………………………................................................

Los Procesos Asiáticos…………………………………………………………………………………………………………..

158

Bibliografía……………………………………………………………………………………………………………………………. 166

175

Document Outline

INTRODUCCIÓN

TEMA I

LA INTEGRACIÓN COMO FENÓMENO CONTEMPORÁNEO

DEFINICIÓN DE INTEGRACIÓN

TEMA II

DERECHO DE INTEGRACIÓN Y DERECHO COMUNITARIO

CONCEPTO DE DERECHO DE INTEGRACIÓN

TEMA III

EL CONCEPTO DE SOBERANÍA Y EL CONCEPTODE SUPRANACIONALIDA EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN

CONCEPTO DE SOBERANÍA Y LAS DIFERENTES TEORÍAS

TEMA IV

EL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA V

SISTEMA NORMATIVO EN EL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y EN ELDERECHO COMUNITARIO

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE INTEGRACIÓN Y DELDERECHO COMUNITARIO

TEMA VI

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS ESQUEMAS DEINTEGRACIÓN

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y TEÓRICOS

SEGUNDA PARTE

ESQUEMAS DE INTEGRACIÓN

BIBLIOGRAFÍA